JUEZ PONENTE: ESQUERRE
MELET ADRIÉN VÍCTOR, JUEZ DEL TRIBUNAL DISTRITAL DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO NO.1.- Quito, 21 de marzo del 2016. VISTOS: En calidad de jueza del Tribunal, designada mediante sorteo de ley, avoca conocimiento de la presente causa la Dra. Verónica Anabel Jiménez Hurtado. En lo principal, el Ingeniero Jaime Patricio Sánchez Villagómez, en su calidad de gerente general y representante legal de la compañía CONGAS C.A, presenta su demanda el 9 de diciembre de 2008, en contra de los señores Director Nacional de Hidrocarburos (en adelante DNH) y Procurador General del Estado, impugnando la resolución dictada por el delegado del DNH el 11 de noviembre de 2008, dentro del expediente administrativo No. 3062-2008-EA, mediante la cual se impone la multa de cuatrocientos dólares (USD $ 400) a la compañía CONGAS C.A, pretendiendo que mediante sentencia se declare ilegal e ilegítima dicha resolución y se deje sin efecto la sanción. Manifiesta que mediante el Acta de Inspección No. 7672 de fecha 29 de noviembre de 2002 se indica que supuestamente: “No se realiza la prueba de estanqueidad a todos los cilindros de GLP”, incumpliendo lo dispuesto en el literal g) del Art. 17 del Acuerdo Ministerial 116 publicado en el Registro Oficial No. 313 de 8 de mayo de 1998, que establece: “Se constatará la presencia de fugas de GLP del conjunto cilindro – válvula mediante pruebas de estanqueidad practicadas a todos los cilindros procedentes del envasado”, hecho que por constituir infracción de reglamento, estaría tipificado y sancionado en el artículo 77 de la Ley de Hidrocarburos. Afirma lo siguiente: 1. Que su representada mantiene un riguroso control sobre los diversos aspectos técnicos requeridos en la ejecución de sus actividades de envasado de GLP, tanto por aspectos de seguridad interna de la empresa como por garantía al cliente consumidor. En cuanto a la prueba de estanqueidad, su representada realiza un control total e íntegro de todos los cilindros de conformidad con la norma técnica vigente, por lo que no ha incumplido el literal g) del Art. 17 del Acuerdo Ministerial 116, y mal se puede tratar de verificar este hecho luego de transcurridos más de 5 años de este supuesto hecho. Agrega que es de vital importancia considerar que el Delegado del Director Nacional de Hidrocarburos avoca conocimiento el 11 de Noviembre de 2008 respecto de un supuesto hecho sucedido el 29 de noviembre del 2002, es decir, han transcurrido más de 6 años y tratar de pedir justificaciones, descargos y pruebas sobre algo que físicamente se encuentra inexistente o imposible de verificar no es posible desde el punto de vista legal y menos aún técnico; ha caducado toda acción en el presente caso. 2. Que supuestamente ha violado la presunción de inocencia de su representada por cuanto no se ha probado el cometimiento de infracciones. 3. Que dentro del procedimiento sumario, en ningún momento se abrió el término de prueba solicitado, violando en particular las garantías del debido proceso consagradas en el artículo 76 de la Constitución de la República. 4. Que las omisiones en el procedimiento administrativo han acarreado la nulidad absoluta de todo lo actuado dentro del procedimiento administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva (en adelante ERJAFE), en el artículo 61 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (en adelante LJCA) y en el artículo 424 de la Constitución de la República. 5. Que las diligencias probatorias solicitadas dentro del procedimiento sumario, han sido negadas por la DNH sin motivación. 6. Que las autoridades no han resuelto el procedimiento administrativo dentro de los 60 días previstos en el artículo 115 del ERJAFE, contados desde que ha iniciado dicho procedimiento. 7. Que de ninguna manera el artículo 77 de la Ley de Hidrocarburos tipifica a la infracción que se le imputa a su representada, en especial por cuanto dentro del Capítulo IX “Caducidad, Sanciones y Transferencias”, utilizado por la DNH como argumento jurídico para la imposición de la multa de $400 dólares, concierne a contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, más no respecto de comercialización de GLP, por lo que la normativa aplicable para la exploración y explotación de hidrocarburos, tiene una relación jurídica y contractual sobre la base de una concesión del Estado, más la comercialización de GLP es un proceso comercial desmonopolizado y se rige por contratos privados entre entidades del sector privado y público. 8. Que la sanción de $400 dólares excede el rango de multas que puede la DNH aplicar, sin que en el acto impugnado se justifiquen los elementos agravantes considerados para determinar la gravedad de la falta; y, 9. Que operó la caducidad del procedimiento administrativo sancionador, de conformidad con el artículo 204 del ERJAFE, al haberse excedido los 20 días prevenidos en dicha disposición, sin la correspondiente resolución, contados a partir del inicio del procedimiento administrativo con el acta de inspección de 29 de noviembre de 2002. En tal virtud, pretende que en sentencia se deje sin efecto la resolución y multa impugnadas, declarando la nulidad de las mismas. Mediante auto del 15 de enero de 2009 a fojas 7, es calificada la demanda y se ordena citar a las autoridades demandadas. Contestan la demanda la delegada del Ministro de Recursos Naturales No Renovables conjuntamente con el delegado de la DNH, de fojas 31 a 38, planteando las siguientes excepciones: 1. Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y derecho de la demanda. 2. Falta de derecho de la actora para proponer la demanda. 3. Ilegitimidad de personería. 4. Legitimidad y ejecutoriedad del acto impugnado; y, 5. Nulidades de fondo y forma de la acción y causa, a las cuales no se allana. Comparece el Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, señalando casilla judicial, el 10 de febrero de 2015, a fojas 50. Mediante auto del 8 de octubre de 2015 (fojas 58), se recibe la causa a prueba por el término de 10 días, en la cual las partes ejercieron su derecho de contradicción evacuando las diligencias probatorias que les asistían. Por ser el estado de la causa, ésta se encuentra en estado de resolución, para lo cual, se considera: PRIMERO: El Tribunal es competente para el conocimiento y resolución del presente asunto, según lo dispuesto en los artículos 196 de la Constitución Política de la República (1998) y 173 de la Constitución de la República, artículos 1, 3, y 10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 38 de la Ley de Modernización del Estado; además por haberse radicado la competencia para el conocimiento y resolución del presente juicio mediante el respectivo resorteo realizado. SEGUNDO: La negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda alegadas por el demandado, atribuye la carga de la prueba al accionante, que la tiene dada en virtud de la presunción de legalidad y legitimidad del acto administrativo, la misma que tiene valor hasta cuando la autoridad competente determine lo contrario, por medio del respectivo proceso administrativo o jurisdiccional, siendo este último el que corresponde al caso, por lo mismo corresponde al Tribunal determinar si dentro del proceso el actor logró destruir las presunciones de legalidad y ejecutoriedad que revisten a dicho acto administrativo y por lo tanto determinar si se ha tornado en ilegal, o por el contrario sigue manteniendo las referidas presunciones. Cabe recordar, en este sentido, que las presunciones legales (que admiten prueba en contrario conforme el artículo 32 del Código Civil) que revisten los actos de autoridad pública, al ser atributos reconocidos en la ley, operan por su ministerio, sin que para ello se requieran ni se deban presentar dichas presunciones como excepciones a la demanda. TERCERO: En cuanto a la excepción de falta de derecho de la parte actora e improcedencia de la acción, este Tribunal señala que los artículos 1, 3 y 23 literal a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, otorgan a los administrados la facultad de interponer el recurso contencioso administrativo, en contra de actos que pudieron haber negado, desconocido o no reconocido total o parcialmente sus derechos subjetivos por el acto que se impugna, en concordancia con los artículos 173 de la Constitución de la República (2008) y 196 de la Constitución Política (1998) por lo cual se desechan estas excepciones. CUARTO: En relación a la excepción ilegitimidad de personería, cabe señalar que la relación procesal se entabla entre la actora, por una parte, y por otra parte, la autoridad de quien emanó el acto (DNH) conjuntamente con el Ministerio que la representa y la Procuraduría General del Estado, mismas que han comparecido en el debido momento procesal, por lo tanto no existe falta de litis consorcio necesario, y en particular, se ha observado lo dispuesto en el literal b) del artículo 5 y el inciso segundo del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, consecuentemente se desecha esta excepción. QUINTO: Respecto a la excepción de nulidades de fondo y forma que plantea el Ministerio de Recursos Naturales No Renovables, es pertinente señalar que la acción ha sido presentada por quien recibió la sanción impugnada, la han contestado los legitimados pasivos, los cuales han ejercido su derecho de contradicción y defensa en la etapa probatoria; y, por lo que al no existir omisión de solemnidad procesal alguna que comprometa su validez, se desecha esta excepción. SEXTO: En cuanto a la excepción de caducidad del derecho impugnatorio, se observa que entre la fecha de la emisión del acto impugnado (11 de noviembre de 2008), y la fecha de la presentación de la demanda (9 de diciembre de 2008), no se excede el término de noventa días previsto para los recursos subjetivos o de plena jurisdicción, en el artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que se desecha esta excepción. SÉPTIMO: Respecto a la alegación del accionante que, de ninguna manera el artículo 77 de la Ley de Hidrocarburos tipifica a la infracción que se le imputa a su representada, esta alegación sin duda es necesario analizarla de modo previo, pues la existencia en la norma legal, de la infracción que tipifique a los cargos imputados en el acta de inspección, y de la sanción correspondiente, es el antecedente necesario que permite entrar a examinar las circunstancias que condujeron a la determinación de la responsabilidad penal administrativa. El Tribunal considera que, el hecho de no realizar la prueba de Estanqueidad a todos los cilindros envasados, constatado en el Acta de Inspección del 25 de febrero de 2003, transgrede lo dispuesto en el literal g) del Art. 17 del Acuerdo Ministerial 116 publicado en el Registro Oficial No. 313 de 8 de mayo de 1998 vigente a la fecha de la emisión del Acta de Inspección, que establecía: “Se constatará la presencia de fugas de GLP del conjunto cilindro – válvula mediante pruebas de estanqueidad practicadas a todos los cilindros procedentes del envasado”. Igualmente el Tribunal considera que dicha conducta antijurídica se encontraba correctamente encuadrada en el tipo sancionatorio descrito en el artículo 77 de la Ley de Hidrocarburos vigente a la fecha de la emisión del acta de inspección, que establecía “El incumplimiento de los contratos suscritos por el Estado ecuatoriano para la exploración y/o explotación de hidrocarburos, y/o la infracción de la Ley y/o de los reglamentos, que no produzcan efectos de caducidad, serán sancionados (…)”. Es decir, el hecho imputado en el acta de inspección, era plenamente punible, al momento de su verificación; todo ello, sin que tenga asidero alguno, el argumento de que la infracción verificada no esté tipificada en una norma de rango legal, puesto que el artículo 77 de la Ley de Hidrocarburos a la fecha de la verificación de la infracción, tipificaba adecuadamente los incumplimientos reglamentarios. Cabe señalar que el numeral 6 del artículo 132 de la Constitución Política (1998) establecía que mediante ley, se puede otorgar a los organismos públicos de control y regulación, la facultad de expedir normas de carácter general en las materias propias de su competencia. La facultad reglamentaria con la cual se expidió Acuerdo Ministerial 116 estaba prevista en el texto entonces vigente del artículo 9 de la Ley de Hidrocarburos que determinaba que “El Ministro del Ramo es el funcionario encargado de la ejecución de la política de hidrocarburos aprobados por el Presidente de la República, así como de la aplicación de la presente Ley para lo cual está facultado para dictar los reglamentos y disposiciones que se requieran”; y, la potestad sancionatoria con la que el DNH impuso la sanción, estaba prevista en el texto entonces vigente de los artículos 11 y 77 de la misma ley (potestad que actualmente corresponde a la Agencia de Regulación y Control Hidrocarburífero - ARCH), por lo tanto, los incumplimientos a dicho Acuerdo Ministerial 116 sí son constitutivos de infracción reglamentaria, sancionadas por el artículo 77 de la Ley de Hidrocarburos, a la fecha del acta de inspección. Es decir, el Tribunal no discute la punibilidad de incumplimientos reglamentarios siempre y cuanto estén castigados por una norma de rango legal, lo cual era el caso, al momento del levantamiento del acta de inspección. Sin embargo, a la fecha de la imposición de la sanción (el 11 de noviembre del 2008), es decir prácticamente 6 años después de verificada la presunta infracción (el 29 de noviembre del 2002), el texto del citado artículo ya había sido modificado por la Ley Reformatoria a la Ley de Hidrocarburos y al Código Penal, publicada en el Registro Oficial N° 170 del Viernes 14 de Septiembre del 2007. Inclusive, se inició del procedimiento administrativo (mediante providencia de 17 de septiembre de 2008) con posterioridad a dicha reforma. A continuación se transcribe el texto pertinente de dicho artículo a la fecha de la emisión del acto que impone la sanción: “Art. 77.- El incumplimiento de los contratos suscritos por el Estado ecuatoriano para la exploración y/o explotación de hidrocarburos que no produzca efectos de caducidad, ni infracción de la Ley o de los reglamentos, será sancionado (…)”. Dicho texto tipifica como infracción al incumplimiento de contratos suscritos por el Estado, y no a otro tipo de conductas, por lo tanto, dentro de este artículo, no está tipificado el supuesto incumplimiento de normas reglamentarias con el cual aplica la sanción. Tampoco, en la resolución impugnada, se identifica el cuál sería el contrato ni la obligación contractual infringida, en el supuesto no admitido por este Tribunal de aplicabilidad del tipo penal del artículo 77 reformado en ese entonces, de la Ley de Hidrocarburos, que sancionaba el incumplimiento de contratos con el Estado, que NO produzcan efectos de infracción a la ley o a reglamentos (lo cual no ocurre pues el incumplimiento SÍ produjo, en su momento, efectos de infracción a la ley o a reglamentos). El Art. 77 de la Ley de Hidrocarburos es nuevamente reformado mediante Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 244 de 27 de Julio del 2010. Mediante esta reforma, se reintegra el mismo texto que estaba vigente a la fecha de la verificación de la infracción, por lo que nuevamente se tipifica en la norma legal a la “infracción de los reglamentos”. Para que la conducta descrita en el acta de inspección sea punible, debe encontrarse tipificada como infracción y sancionada en norma de rango legal, tanto a la fecha de su verificación, como al momento de la imposición de la sanción; si no se cumple con este último requisito, se estaría sancionando una conducta no tipificada en la norma que se invoca como fundamento de derecho en el acto constitutivo de la sanción. El numeral 1ero del artículo 24 de la Constitución Política entonces vigente, y el numeral 3 del artículo 76 de la actual Constitución de la República, que consagran el principio de reserva legal de la infracción y de la sanción, hacen vinculante a este principio tanto al momento de verificarse la infracción como al momento de aplicarse la sanción. El numeral 2 del artículo 24 de la Constitución de 1998, establecía que “Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia: 2. En caso de conflicto entre dos leyes que contengan sanciones, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación fuere posterior a la infracción; y en caso de duda, la norma que contenga sanciones se aplicará en el sentido más favorable al encausado.”. El numeral 5 del artículo 76 de la actual Constitución de la República del 2008, establece que “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.”. El Art. 193 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), establece que “Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa. 2. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.”. En virtud de estos imperativos del debido proceso que rigen tanto en materia penal como en materia sancionatoria administrativa, las reformas legales se retrotraen a la fecha de la infracción, o de la ejecución de la sanción en curso, en cuanto fueren favorables y, con mayor razón, absolutorias, al infractor. En su trabajo “El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal” (Revista de Derecho Vol. XXV - Nº 2 - Diciembre 2012 Páginas 131-157), el profesor Eduardo Cordero Quinzacara, sintetiza la línea jurisprudencial chilena en el ámbito del Derecho Sancionador Administrativo, de la siguiente manera: “Con relación a la jurisprudencia nos encontramos con los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y la Contraloría General de la República. En general, la posición que han seguido en esta materia ha sido la de plegarse a la doctrina y jurisprudencia española centrada en el ius puniendi único del Estado (identidad ontológica) que se proyecta en el ámbito penal, mediante el delito y la pena, y en el ámbito administrativo por medio de las infracciones y sanciones administrativas.”. En Chile, el órgano encargado de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración Pública, la Contraloría General de la República, mediante el Dictamen Nº 28.226 del año 2007 (jurisprudencia a la que se refiere el profesor Eduardo Cordero), ha manifestado lo siguiente: “sería del todo ilógico que el infractor administrativo carezca de derechos y garantías que se reconocen al delincuente, o que el juez penal tuviera límites que no se apliquen al órgano administrativo sancionador”. En esta línea, mal se podría privar al infractor administrativo, lo que el inciso tercero del artículo 2 del Código Penal de 1971, vigente hasta el 10 de febrero del 2014, concedía al delincuente, y que consistía en lo siguiente: “Deja de ser punible un acto si una Ley posterior a su ejecución lo suprime del número de las infracciones (…).”. Por las razones anotadas, aunque una conducta sea punible al momento de su cometimiento, una vez derogada la infracción que la tipifica, la sanción correspondiente al perder vigencia ya no puede aplicarse (por lo que naturalmente tampoco podía iniciarse el respectivo procedimiento sumario); y, si se ha impuesto una sanción trasgrediendo este principio, el vicio de legalidad del acto que impone la sanción derogada, no puede ser convalidado por una posterior restitución en la ley, de un tipo penal y sanción iguales a la que fueren derogadas, pues la legalidad de un acto administrativo la determina el marco jurídico vigente a la fecha de su emisión, y además, se estaría aplicando la nueva sanción con efecto retroactivo, lo cual atenta contra el principio de anterioridad de la pena a los hechos que se pretenden sancionar, y en particular es causal nulidad de pleno derecho, según el numeral 2 del artículo 129 del ERJAFE, que establece que “también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Por lo tanto, si bien el hecho sancionado mediante el acto impugnado, era punible cuando la administración lo constató y verificó, y no dejó de ser punible en los más de cuatro años posteriores desde que tuvo lugar, el haberse impuesto la sanción, una vez que dicha conducta dejó de ser sancionada por la ley, determina que se ha impuesto una pena jurídicamente inexistente, y valga la redundancia, por una conducta no punible, violando las garantías legales y constitucionales del Estado Constitucional de Derecho, que con el propósito de fijar restricciones, bajo estándares constitucionales, al poder punitivo del Estado, categóricamente prohíben el ejercicio de la tan delicada facultad sancionadora, al margen de lo irrestrictamente establecido en la ley. En tal virtud, corresponde únicamente al legislador, interpretando el interés de la colectividad, determinar qué conductas deben ser sancionadas y cuáles deben ser esas sanciones. Si la autoridad de control dejó en la impunidad a los hechos sancionables, durante los más de cuatro años de vigencia del tipo penal que sancionaba estos hechos, contados desde el momento en que fueron verificados, no puede dicha autoridad, ni tampoco el juzgador, sustituirse a la voluntad del legislador, para remediar tardíamente dicha omisión en relación al deber de sancionar oportunamente y con celeridad, a las infracciones que hayan sido verificadas. No pueden, ni la entidad accionada ni el juzgador, invocar e interpretar el interés colectivo para aplicar o ratificar una sanción, por una infracción que el legislador ha derogado expresamente, y mediante este mecanismo invadir las prerrogativas constitucionales que le pertenecen al legislador, comprometiendo estándares mínimos de seguridad jurídica. No está por demás advertir que tanto la protección al interés colectivo, subyacente al adecuado envasado de los cilindros de gas, así como la optimización de los recursos del Estado que representan los operativos de control, únicamente pueden ser garantizados por las autoridades de control, mediante la aplicación oportuna, racional y transparente de sanciones, es decir aplicadas en un tiempo objetivamente razonable desde que se constató el hecho punible, y antes de que la sanción pierda su vigencia y eficacia jurídica, para que la administración de la planta envasadora, asumiendo sus responsabilidades ante la ley vigente, pueda inmediatamente tomar los correctivos necesarios para evitar cualquier posibilidad de riesgo para la seguridad humana, determinar responsabilidades internamente, y remediar los posibles resquicios en sus procedimientos de gestión y prevención. En este sentido, cabe señalar que en un Estado Constitucional de Derechos, las sanciones no deben concebirse como destinadas a reprimir y/o recaudar, sino deben concebirse como destinadas a reorientar la conducta del administrado y prevenir el cometimiento de infracciones, propiciando un cumplimiento voluntario de la norma, un auto control, y la mera represión, únicamente genera resistencia entre los llamados a cumplir la norma, y es ineficaz, insostenible en el tiempo, e incluso, contra productiva, en relación a los fines de la ley. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la imposición de la sanción, después de seis años de verificada la infracción, y después de que la conducta imputada ha sido eliminada del catálogo legal de infracciones, se aparta no sólo de la letra de la ley, sino también de su espíritu, reflejando más bien un designio meramente represivo, lo cual le resta legitimidad al acto. Y, todo ello, aparte del vicio categórico de legalidad aquí expuesto, que comporta dicho acto, por haberse impuesto la sanción, después de que la infracción que tipifica la conducta imputada, fuere derogada, en virtud de la reforma del texto del citado artículo 77 de la Ley de Hidrocarburos, mediante la Ley Reformatoria a la Ley de Hidrocarburos y al Código Penal, publicada en el Registro Oficial N° 170 del viernes 14 de septiembre de 2007. En conclusión, no podía la administración demandada, dejar en la impunidad a los hechos mientras eran punibles, e imponer la sanción, al momento que éstos dejaron de ser punibles. Por las consideraciones expuestas, sin que sean necesarias otras, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se acepta la demanda, se declara ilegal y se deja sin efecto, a la Resolución del 11 de noviembre de 2008, dictada por la delegación de la DNH dentro del expediente administrativo N° 3062-2008 EA, así como a la correspondiente multa. Si al tiempo en que se ejecutoríe esta sentencia, la actora ha satisfecho la multa a la administración, se dispone su devolución, para lo cual se concede el término de diez días. Sin costas ni multas.- NOTIFIQUESE.-
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