SENTENCIA 11-05-2016 JUICIO No. 17811-2013-0059 CONTRATACIÓN PÚBLICA

JUEZ PONENTE: ADRIEN VICTOR ESQUERRÉ MELET. JUEZ DEL TRIBUNAL DISTRITAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO No. 1. Quito, 11 de mayo de 2016. VISTOS: El Ingeniero Marco Rodrigo Silva Acosta, por sus propios derechos, presenta su demanda el 29 de abril de 2004 en contra del Alcalde del Municipio de Salcedo, en la persona del Lcdo. Guillermo Pacheco Parreño, del Procurador Síndico de dicho Municipio, en la persona del Dr. Manuel Eduardo Arguello Navarro, y del Procurador General del Estado, en virtud del contrato suscrito el 16 de junio de 2003 entre el compareciente, en calidad de contratista y el Municipio del Cantón Salcedo, en calidad de contratante, para la ejecución de la obra “Construcción del Puente Peatonal sobre la quebrada Compadre Huayco, ubicado al final de la calle García Moreno en el Barrio Norte de la Parroquia San Miguel del Cantón Salcedo”, por un monto de USD $58.574,58 dólares. Afirma en su demanda lo siguiente: Que, la obra la venía ejecutando con total normalidad y de acuerdo a los cronogramas establecidos sin que de parte del fiscalizador ni de la Dirección de Obras Públicas del Municipio de Salcedo se haya establecido observaciones de ninguna naturaleza. Que, con fecha 9 de septiembre de 2003, y ejecutándose el trabajo con total normalidad y con estricto apego a las disposiciones técnicas del contrato, así como dentro de los cronogramas programados se presenta a la Dirección Financiera del Municipio la Planilla de Avance de Obra No. 3 aprobada por el Director de Obras Públicas y el Fiscalizador de la Obra. Que, el día 11 de septiembre del 2003, mientras iniciaba la fundición de una de las vigas del puente carrozable sobre la Quebrada Compadre Huayco, (es decir sobre la otra obra que desarrollaba para la Municipalidad de Salcedo, diferente contrato al que nos ocupa), a eso de las 15H45, aproximadamente, por circunstancias imputables única y exclusivamente a la naturaleza así como al caso fortuito, se produce la caída del andamio construido para efectos de sustentar la fundición de las vigas y de la losa de circulación, en el preciso instante en que se encontraba sobre dicho encofrado. Que, estaba imposibilitado para el trabajo por más de 20 días, incapacidad que luego es prorrogada por treinta días más. Que, el día siguiente del accidente informa los hechos ocurridos y solicita prórroga en la ampliación del plazo del contrato en cuarenta y cinco días, a fin de proceder a cumplir con el mismo. Que, 25 de septiembre de 2003 la entidad municipal le informa que resolvió suspender la ejecución de las dos obras, y según dice sin sustento alguno, a pretexto de investigar los hechos ocurridos en una obra que nada tiene que ver con este contrato. Que, el 23 de octubre solicita nuevamente prórroga para terminar la obra. Que, el 29 de octubre de 2003 se le notifica con la resolución que ratifica la resolución anterior e integra una comisión de técnicos. Que, el 14 de noviembre 2003 insiste se atienda las solicitudes de ampliación. Que, el municipio resuelve el 21 de noviembre 2003 “1. Ampliar el plazo de 90 días para la obra de construcción del puente carrozable (…); y, 2. Dejar sin efecto la suspensión de la construcción del puente peatonal (…), la reiniciación inmediata de los trabajos y negar la ampliación del plazo solicitado por el contratista.”. Que, hasta esa fecha (y hasta la presentación de la demanda) el Municipio no canceló la planilla No. 3 de avance de la obra. Que, insiste en dicha prórroga el 24 de noviembre de 2003 y pide se ponga en su conocimiento los informes que sirvieron para negarle la prórroga. Que, el 27 de noviembre de 2003 recibe nuevas observaciones del Fiscalizador en base a un informe de una visita técnica de profesores de Ingeniería Civil. Que, se formulan observaciones por parte del Ministerio de Obras Públicas mismas que son aceptadas. Que, insiste en dicha prórroga el 4 de diciembre de 2003. Que, el 8 de diciembre del 2003 el Municipio le notifica con las observaciones para que en ocho días, proceda a realizar las correcciones pertinentes bajo prevención de dar terminado unilateralmente el contrato del puente peatonal, a dicho documento se adjunta informes de Procuraduría Síndica, Fiscalizador y Director Financiero del Municipio. Que, la municipalidad se encontraba en mora por falta de pago de la Planilla No. 3 y según el artículo 105 de la Ley de Contratación Pública y el artículo 1595 del Código Civil, es decir “la mora purga la mora” en consecuencia la municipalidad al encontrarse en mora no procedía dicha prevención de terminación unilateral del contrato. Que, el 9 de diciembre de 2009 recibe una comunicación del fiscalizador en el que le suspende los trabajos. Que, la pregunta surge por sí sola, cómo puede cumplir con las supuestas observaciones, si se le suspende la continuación de la obra por parte del fiscalizador. Que, el 10 de diciembre de 2003, realiza una consulta a la Regional de la Contraloría General del Estado de Cotopaxi sobre la persona autorizada del Municipio para concederle la prórroga de plazo en la obra. Que, el 10 de diciembre de 2003, solicita a la Regional de la Contraloría una investigación sobre la negación de las solicitudes de prórroga. Que, el 11 de diciembre de 2003 denuncia ante el Alcalde la no presencia del fiscalizador y la suspensión que el fiscalizador hace a los trabajos. Que, el 11 de diciembre es intervenido quirurjicamente en la ciudad de Quito y es dado de alta el 12 de diciembre de 2003 con certificado médico de 10 días de reposo. Que el 15 de diciembre de 2003 se le hace conocer la resolución del Concejo de dar por terminado unilateralmente el Contrato del Puente Peatonal. Que, el 15 de diciembre da a conocer al Alcalde el Silencio Administrativo en relación al pedido de prórroga. Que, el 24 de diciembre de 2003 da paso para la ocupación del puente por parte de la ciudadanía. Que, el 28 de diciembre da a conocer al Alcalde la terminación de los trabajos de la construcción del Puente Peatonal con informe técnico, y solicita la recepción provisional de la obra ya que se hallaba totalmente concluida. Que, el 19 de febrero de 2004 recibe certificado de la Contraloría General del Estado en el cual consta como contratista incumplido. Que, procede a notificar por medio del Juzgado Noveno de Cotopaxi, la Recepción Provisional Presunta del puente peatonal. Pretende en su demanda lo siguiente: Que, se declare la nulidad de la resolución tomada por el Municipio de Salcedo del 15 de diciembre de 2003 que da por terminado unilateralmente el contrato del puente peatonal; Que, se disponga la terminación del contrato por causas imputables a la contratante; Que, se disponga la cancelación del valor total del contrato con el correspondiente reajuste de precios. Que, se notifique a la Contraloría del Estado a fin de que excluya su nombre de la lista de contratistas incumplidos. Mediante auto de 16 de junio de 2004 a fojas 72, es calificada la demanda y se ordena citar con la misma a las autoridades demandadas. Comparece el Director Nacional de Patrocinio y delegado del Procurador General del Estado, el 5 de julio de 2004 (fojas 75), y señala casillero judicial pese a recibir notificación en la presente causa. De fojas 82 a 83 contestan la demanda el Alcalde de Salcedo y Procurador Síndico Municipal, el 21 de Octubre de 2004, quienes manifiestan que el contratista no acató las sugerencias y recomendaciones dadas por el Fiscalizador, en base al informe técnico, económico jurídico y, especialmente al informe de Fiscalización No. 796, por lo que El Ilustre Concejo declara unilateralmente terminado el contrato, disponiendo se hagan efectivas las garantías, resolución que fue tomada en base a los informes de Fiscalización, en donde hace conocer que el contratista no ha rectificado o corregido las observaciones hechas por el Fiscalizador. Subsidiariamente solicita que el Ing. Acosta devuelva el dinero recibido en calidad de anticipo así como el recibido a través de las planillas de avance de obra más intereses de ley. Con estos antecedentes, formula las siguientes excepciones: 1. Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y derecho de la demanda. 2. Que, el contratista fue quien incumplió con lo estipulado en el contrato, la Institución ha cancelado oportunamente las planillas de avance de obra. 3. Nulidad de la acción a la cual no se allana. 4. Falta de legítimo contradictor e ilegitimidad de personería activa y pasiva; y, 5. Falta de derecho del actor toda vez que fue el contratista que incumplió el contrato. Mediante auto de 29 de septiembre de 2005 (fojas 86), se recibe la causa a prueba por el término de 10 días, en la cual las partes ejercieron su derecho de contradicción evacuando las diligencias probatorias que les asistían. Por ser el estado de la causa, ésta se encuentra en estado de resolución, para lo cual, se considera: PRIMERO.- El Tribunal es competente para conocer y resolver el presente asunto conforme dispone el artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado y el artículo 217 numeral 4 del Código Orgánico de la Función Judicial. La Sala tiene asegurada la suya por el sorteo realizado.  SEGUNDO.- No se observa en la tramitación de la causa omisión de solemnidad o procedimiento alguno que pueda incidir en su decisión, en consecuencia, se declara la validez del proceso, al mismo tiempo que se rechaza la excepción que sobre este aspecto formula la administración demandada, pues no se ha probado cual es la omisión que podría generar la nulidad procesal alegada. TERCERO.- No se ha demostrado procesalmente la existencia de falta de legítimo contradictor o ilegitimidad de personería pasiva y activa alegada como excepción por la entidad demandada, con quien el actor tiene suscrito el contrato materia del presente juicio; en consecuencia, se desestima esta oposición. CUARTO: La negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda alegada por la institución accionada, atribuye la carga de la prueba al accionante, sin perjuicio de que en ejercicio del control de legalidad de la actividad administrativa, el Tribunal pueda determinar potenciales vicios de nulidad de la actuación administrativa. QUINTO: A efectos del análisis de las alegaciones del actor, de la documentación probatoria que obra en el proceso, constan los siguientes hechos según su orden cronológico: De fojas 3 a 9, se encuentra la copia certificada del contrato suscrito el 16 de junio de 2003, para la ejecución de la obra “Construcción del Puente Peatonal sobre la quebrada Compadre Huayco, ubicado al final de la calle García Moreno en el Barrio Norte de la Parroquia San Miguel del Cantón Salcedo”, por un monto de USD $ 58.574,58 dólares, de los cuales un 70% corresponde al anticipo y el 30% restante pagadero en planillas mensuales según el avance de la obra (descontando los valores correspondientes para la cancelación del anticipo). El plazo del contrato es de noventa días calendario a partir de la fecha de recepción del anticipo, pago que según consta en la demanda, fue realizado en el mismo mes de junio de 2003. De acuerdo a la Cláusula Segunda “Objeto” del contrato, la obra deberá sujetarse “a los planos, especificaciones técnicas, disposiciones contractuales, especiales y demás documentos que formen parte del contrato, con las variaciones que fueren del caso realizar en el transcurso de la ejecución de la obra y que se indiquen en instrucciones suscritas por el Departamento de Obras Públicas de la Institución”. De fojas 10 consta copia certificada de una comunicación del contratista al Alcalde, del 12 de septiembre de 2003, en la que da a conocer el accidente del día anterior, solicita la prórroga de los plazos para culminar la obra y designa al ingeniero Jaime Acosta Garrido como responsable de la obra mientras dure su incapacidad. De fojas 35 consta un ejemplar del Oficio No. 0563-03-DOPM de 23 de septiembre de 2003, por medio del cual el Ing. Iván Velasteguí Sunta, Fiscalizador de la Dirección Obras Públicas del Municipio, comunica al contratista lo siguiente: “En días anteriores, de manera verbal y en mi calidad de fiscalizador de la obra (…) me vi obligado a suspender la obra antes señalada de manera verbal, debido a que la estructura metálica no se encuentra debidamente alineada y con remiendos que tienen razón de ser ubicados en el lugar que se encuentran, se observa también que el muro sur se encuentra socalado en su base, es por esos motivos que emito el presente para suspender los trabajos, hasta que en la sesión del I. Concejo se determine el trámite a seguir, tomando en cuenta que el plazo para la entrega ha culminado”. No consta en el proceso pronunciamiento puntual ni justificación de cumplimiento por parte del contratista, respecto de estas observaciones sobre de la obra en curso, que sugieren deficiencias estructurales de la obra, habiendo ya fenecido el plazo para su entrega; ello traslada la mora contractual al contratista, pues en este caso el pago de la planilla No. 3 recibida por la dirección financiera de la municipalidad el 9 de septiembre de 2003 (foja 12), está supeditada a la superación de dichas irregularidades, considerando que la cláusula segunda del contrato dispone que la ejecución de la obra se sujetará también a las instrucciones de la Dirección de Obras Públicas del Municipio. Si bien aparece en dicha Planilla la suscripción del contratista conjuntamente con el fiscalizador, esta suerte de aprobación por el fiscalizador, de los aspectos económicos derivados de la planilla, no impide que el mismo fiscalizador de la Dirección de Obras Públicas del Municipio pueda presentar posteriores observaciones a la estructura de la obra en curso, tanto más que al tratarse de un puente peatonal y por la seguridad de los futuros peatones, para exigir el pago de dicha planilla el contratista debía acatar dichas observaciones o al menos justificar que las mismas no están vinculadas con los conceptos que son objeto de la planilla.  De fojas 25 consta una copia certificada del Oficio No. 0259-SCMS-03 de 25 de septiembre de 2003, suscrito por el Alcalde, por medio del cual se comunica al contratista la resolución del Concejo (el 24 de septiembre de 2003) de suspender la ejecución de la obra, hasta que el Concejo estudie los informes que deben presentar las Comisiones Especializadas que para el efecto están solicitando. De fojas 17 consta copia certificada del Oficio No. 0287 – SCMS – 03 de 29 de octubre de 2003, por medio del cual se comunica al contratista que el Concejo ratificó la resolución anterior e integra una comisión de técnicos a efectos de tomar una resolución definitiva. De fojas 21 consta copia certificada del Oficio No. 0311-SCMS-03 de 21 de noviembre de 2003, por medio del cual se da a conocer al contratista que el Concejo resolvió dejar sin efecto la suspensión de la obra y negar la ampliación del plazo solicitado. De fojas 22 consta un escrito de 24 de noviembre de 2003 del contratista, por medio del cual da a conocer a la municipalidad, la reanudación de los trabajos, por lo tanto a esa fecha los trabajos seguían en curso y la obra se encontraba incompleta. De fojas 24 consta otra comunicación del contratista del mismo día 24 de noviembre de 2004, con el cual solicita la inmediata cancelación de la Planilla No. 3. De fojas 25 consta copia certificada del Oficio No. 0731-03-DOPM de 26 de noviembre de 2003, por medio de la cual el Fiscalizador comunica al contratista lo siguiente: “solicito a usted muy comedidamente que la curvatura existente en el puente peatonal, debe ser corregida perfectamente, a fin de evitar cualquier impase posterior con Fiscalización y criterios que afectan a ambas partes. De igual manera solicito que los elementos que se deben soldar, se los haga adecuadamente en las uniones (nudos). En lo concerniente a la sección longitudinal del puente, es necesario que se cumpla estrictamente lo que señalan los planos, a más de ello antes de colocar la NOVA LOSA en la parte estructural donde se asienta ésta debe estar completamente nivelada”.  De fojas 26 consta copia certificada del Oficio No. 0768-03-DOPM de 27 de noviembre de 2003, mediante el cual el Fiscalizador comunica al contratista las siguientes observaciones sobre la obra: “1. El puente presenta un deslizamiento horizontal en su construcción. 2. La estructura metálica del puente peatonal está unida al puente antiguo mediante tensores. 3. Existen deficiencias en las longitudes de los traslapes de ciertos perfiles estructurales. 4. Las conexiones entre los diferentes elementos estructurales, no tienen el ordenamiento estructural requerido, lo que ocasiona distorsiones en las uniones, especialmente por efecto de la excentricidad que se inducen a las juntas, lo que caracteriza a toda estructura. 5. Las conexiones entre los diferentes elementos, es realizada defectuosamente mediante soldadura de punto y no de cordón”; en tal virtud y a fin de evitar cualquier impase en lo posterior, solicita al contratista dar cumplimiento a dichas observaciones. De fojas 28 consta copia certificada del Oficio No. 0332-SCMS-03 de lunes 8 de diciembre de 2003 (recibida el día siguiente), por medio del cual, el Alcalde comunica al contratista que el mismo 8 de diciembre de 2003 el Concejo resolvió “Se notifique al contratista con las observaciones constantes en los informes técnico, económico y jurídico a fin de que en el plazo de ocho días se dé estricto cumplimiento a esas observaciones, caso contrario se procederá a dar por terminado unilateralmente el contrato y se efectivicen las garantías”. De fojas 34, mediante Oficio No. 0765-03-DOPM de 9 de diciembre de 2003 (recibido el día siguiente) el Fiscalizador comunica al contratista que por incumplimiento a varias observaciones, procede a “suspender los trabajos del contrato”; este contradictorio pronunciamiento del fiscalizador sugiere que el funcionario desconocía la resolución en sentido contrario, dispuesta por sus superiores, es decir el Concejo, el 8 de diciembre de 2003, que resuelve conceder del plazo de ocho días para el cumplimiento de las observaciones bajo la prevención antes señalada. De fojas 42, consta un escrito del contratista dirigido al fiscalizador de 10 de diciembre de 2003 (recibido el día siguiente), en el cual califica dicha suspensión de ilegal e insubsistente y manifiesta que no la acatará. Es verdad que dicha suspensión emitida por el fiscalizador, que el contratista la desconoció por escrito, no es consecuente con la decisión del Concejo, pero no es menos cierto que, por el incumplimiento y mora del contratista (anteriores a la suspensión del fiscalizador) no estaba el contratista exento de cumplir con lo dispuesto anteriormente por el Concejo, es decir dar cumplimiento a las observaciones bajo prevenciones legales. En este mismo escrito dirigido al fiscalizador, respecto de las observaciones que se le exige cumplir mediante resolución del Concejo y que acusan falencias estructurales del puente, el contratista, por su parte, sin ninguna explicación o evidencia se limita a tacharlas de forjadas e inservibles. En lugar de contradecir fundadamente las observaciones, procede a solicitar al Director Regional de la Contraloría General del Estado, que investigue a los Concejales especialmente por no haberle concedido la prórroga del contrato (copia certificada del escrito de fojas 38 a 40). Por lo tanto, como la contratante le había prevenido, se le comunica la resolución del Concejo de terminación unilateral del contrato disponiendo se hagan efectivas las garantías, mediante oficio No. 334 – SCMS – 03 de 15 de diciembre de 2003 (copia certificada a foja 43, con recibido del contratista el 16 de diciembre de 2003) con lo cual la municipalidad dio cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de Contratación Pública entonces vigente (Registro Oficial 272 de 22-feb.-2001). Es verdad que el contratista, invocando fuerza mayor como causa de su lamentable accidente el 11 de septiembre de 2003, cuyas serias secuelas en su salud se encuentran debidamente acreditadas en el proceso,  incansablemente y en casi en todo momento, insistió en su solicitud al Municipio para la ampliación del plazo del contrato a pesar de que ésta le fue negada por el Concejo el 21 de noviembre de 2003 (foja 21); no obstante, mediante examen especial de ingeniería de la Dirección Regional 9 de la Contraloría General del Estado, el Director Regional no atribuye el accidente de 11 de septiembre de 2003 a una fuerza superior e intangible, pues concluye que la causa del accidente fue la siguiente: “La falta de estudio de suelos para la superestructura que servía como apoyo para el encofrado de las vigas y loza del puente carrozable, determinó su colapso” (copia certificada a foja 106). En el proceso constan diversas versiones del accidente: caída del andamio para sustentar la fundición de las vigas y de la losa de circulación según el contratista en la demanda, desprendimiento de la base de la estructura del encofrado del puente carrozable, según el  contratista en su comunicación al Alcalde el día siguiente al siniestro, colapso del puente carrozable según el referido informe de la Contraloría General del Estado. Lo indiscutible y más llamativo es que el colapso de la estructura (11 de septiembre de 2003), tuvo lugar en un puente del mismo contratista encargado de construir el puente peatonal objeto del presente juicio. Qué decir de la seguridad los futuros usuarios del puente peatonal, si el mismo contratista se accidenta por un colapso estructural en otro puente; al menos esa debió ser preocupación natural de las autoridades municipales después del accidente, por lo tanto no es casual que en ese momento la municipalidad haya decidido suspender los trabajos para investigar al puente peatonal, sin que ello constituya una valoración de culpabilidad del contratista (suspensión notificada el 26 de septiembre de 2003 a foja 14; el Concejo deja sin efecto la suspensión mediante notificación de 21 de noviembre de 2003 a foja 21). Lo preocupante es que no hubo reacción alguna por parte del contratista respecto de las deficiencias estructurales del puente observadas en varias comunicaciones por el Fiscalizador de la Dirección de Obras Públicas del Municipio, con la excepción del desatento comentario en el extemporáneo escrito dirigido al fiscalizador (después de la notificación de la resolución del Concejo del 8 de diciembre de 2003) en el cual el contratista sin ningún argumento de descargo, se limita a tachar las observaciones de inservibles. Amén de la cláusula segunda del contrato, el principio de buena fe contractual contemplado en artículo 1589 del Código Civil entonces vigente, obligaba al contratista a cumplir con las observaciones o al menos dar las explicaciones del caso con buena fe. Dicho artículo 1589 decía: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella”. Estas deliberadas omisiones, tuvieron como resultado la configuración de la causal de terminación unilateral del contrato prevista en el inciso segundo del artículo 105 de la Ley de Contratación Pública (2001) entonces vigente, pues el contratista entró en incumplimiento también de la cláusula segunda del contrato la cual determina que la ejecución de la obra igualmente se debe sujetar a las instrucciones emanadas de la Dirección de Obras Públicas del Municipio. Por otra parte, el actor no ha justificado alguna de las causales previstas en el artículo 107 de la Ley mencionada, en concordancia con el literal e) del artículo 102 Ibídem, para la declaración judicial de la resolución del contrato a pedido del contratista (y no terminación como infundadamente consta en la pretensión de la demanda, ni disolución como consta en el contrato). No hay constancia de petición alguna remitida por el contratista a la entidad contratante ni de ésta al contratista destinada a que se logre un entendimiento para la terminación de mutuo acuerdo del contrato, es decir, a una eventual resciliación, que debía justificarse en la existencia de circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor; tampoco se encuentra constancia procesal de que la contratante no accedió a terminar de mutuo acuerdo el contrato. Más bien el actor, mediante escrito de 14 de noviembre de 2003 (copia certificada a fojas 19 y vuelta) pidió expresamente al Alcalde que elija entre aceptar la prórroga de plazo o dar por terminado unilateralmente el contrato, habiendo ocurrido lo último, que es materia de la litis. En mérito de las consideraciones expuestas y sin que se sea menester otra consideración el Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA rechaza la demanda propuesta por el Ingeniero Marco Rodrigo Silva Acosta. Sin costas. NOTIFIQUESE.-