JUEZ PONENTE: ADRIEN VICTOR ESQUERRÉ MELET. JUEZ DEL TRIBUNAL DISTRITAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO No. 1. Quito, 19 de agosto de 2016. VISTOS: Avoca conocimiento de la presente causa, el Ab. Patricio Arnulfo Calderón Imbaquingo, en virtud del sorteo por reasignación de las causas, de 29 de octubre de 2015. En reemplazo del Dr. Marco Tulio Idrobo Arciniega y en razón del sorteo de 15 de agosto de 2016, avoca conocimiento de la presente causa el Dr. Henry Paúl Aguayza Rubio. En lo principal, el Ingeniero Fernando Vinueza Granda, por los derechos que representa en su calidad de Gerente General y representante legal de la compañía ARAUCARIA S.A. (en adelante contratista), presenta su demanda el 29 de junio de 2006 en contra de los siguientes funcionarios: Gerente General de la Empresa Metropolitana de Obras Públicas Quito, en adelante EMMOPQ y/o contratante (actual Empresa Metropolitana de Movilidad y Obras Públicas - EPMMOP); Alcalde y Procurador Síndico del Distrito Metropolitano de Quito; y, solicita se cuente en la causa con el Procurador General del Estado. Impugna el Oficio No. GG-222 de 21 de febrero de 2006, notificado el 28 de los mismos mes y año, que inadmite la apelación a la Resolución No. 01 de 10 de enero de 2006, adoptada por el Gerente General de la EMOPQ, por la que “Declara terminado anticipadamente y unilateralmente el contrato suscrito el 28 de septiembre de 2004”. Manifiesta que su representada es invitada a participar en un Concurso Privado de Precios, cumpliendo el literal a) del artículo 3 de la Resolución No. 200135, y por tener el precio más cómodo del mercado. Que, la EMOPQ representada por el Ing. Iván Alvarado Molina y ARAUCARIA S.A, el 4 de octubre de 2004, firmaron el Contrato para la Ejecución de Obra Pública para “El asfaltado de las Calles Gregorio Flor, de la calle Martha Bucaram a calle Francisco Becerra; calle Inés Jiménez; de la calle Ocarigua tramo 2; de calle Manuel Cevallos a Gregorio Flor, calle Ocarigua tramo 3; de calle Manuel Cevallos a Emilio Uzcátegui; de la calle Martha Bucaram a Francisco Becerra, Barrio Martha Bucaram, Parroquia Chillogallo”. Que, el monto del contrato es de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTE Y SIETE DÓLARES CON 72/100 (USD $ 56.127,72 dólares) y el plazo de duración de SESENTA DÍAS. Que, recibido el anticipo el mismo 4 de octubre de 2004, se iniciaron inmediatamente los trabajos contratados, bajo la supervisión del Fiscalizador de la obra. Que, conforme la Cláusula Quinta del Contrato, se recibió como anticipo en la fecha de celebración el 40% del valor del mismo, y la diferencia debía ser pagada “mediante abonos mensuales que se irán haciendo sucesivamente previa presentación de la planilla”. Que, luego de que se trabajó con dedicación y esfuerzo y se cumplieron las metas más allá de lo esperado, su representada presentó para aprobación de Fiscalización y pago de las planillas siguientes: PLANILLA No. 1, por trabajos realizados en las calles Flor, Jiménez, Cevallos y Uscátegui del barrio Martha Bucaram, misma que fue presentada el 4 de diciembre de 2004 (dos meses después del contrato), por un monto ejecutado de USD $ 21.158,35 dólares; la que ha sido tramitada el 4 de febrero de 2005, a los dos meses y liquidada en menos de la mitad, es decir $ 10.048,78 dólares; y, PLANILLA No. 2, por trabajos desarrollados en el barrio Martha Bucaram, presentada el 5 de enero de 2005, por un monto ejecutado de USD $ 17.111,76 dólares. Que, nunca recibieron el pago por dichas planillas. Que, la Cláusula Quinta del contrato, textualmente dice: “5.02.- Entregada la planilla por el Contratista, conforme a la ley y el contrato, la fiscalización procederá como se indica en las Condiciones Generales de Ejecución del contrato. Si la fiscalización no aprueba o no expresa las razones fundadas de su objeción, trascurrido el plazo de 15 días se entenderá que la planilla se halla aprobada únicamente para el pago y deberá ser pagada por el contratante en forma inmediata”. Que, la planilla No. 1 es remitida por el Gerente Financiero para su pago con Memo No. 000307 GT-UF de 4 de febrero de 2005, es decir con retardo de cuarenta y cinco días se les liquida por lo menos la mitad de la planilla, pero no se les paga aduciendo errores en la determinación de los períodos de trabajo; observaciones y objeciones que resultan extemporáneas en razón de la Cláusula Quinta del contrato. Que, al no haber presentado observaciones u objeciones hasta el 19 de diciembre de 2004, se dio por aprobada la planilla, la cual debió pagarse de inmediato y en su totalidad. Que, mientras esperaban el dialogo con los funcionarios y directivos de la EMOPQ, mediante resolución No. 01, comunicada en el Oficio No. 20-GG-000127 de 10 de enero de 2006, la EMOPQ da por terminado unilateralmente el contrato. Que, otro efecto del incumplimiento de la EMOPQ, como consta en el contrato (numeral 5.03) y lo dispone la Ley de Contratación Pública, es que el plazo de entrega se extiende por el tiempo que dure la demora en el plago de la planilla; en consecuencia, hasta la fecha de la demanda, no se vence el plazo del contrato para ARAUCARIA S.A. por falta de pago de las planillas. Que, la planilla No. 2 se presentó con Oficio No. 002-AR-2005, de la cual su representada no ha tenido noticia alguna, es decir no ha sido tramitada, no se sabe si ha sido aprobada o rechazada por Fiscalización. Que, la EMOPQ se mantiene en silencio respecto de sus reclamos y requerimientos de pago de dichas planillas, sin embargo los funcionarios de dicha empresa les dice que el plazo fenecía el 17 de febrero de 2005 y resuelven la terminación anticipada y unilateral del contrato, y lo que es más grave, disponen en forma arbitraria, la efectivización de las “Garantías” otorgadas por el fuel cumplimiento y buen uso de anticipo, dejándoles en la indefensión. Que, mediante Memo GAF-510 de 8 de noviembre de 2005, aparece el informe del Gerente Administrativo Financiero, en el que asegura que la EMOPQ no se encuentra en mora y que ARAUCARIA S.A. debe reintegrar el valor de USD $ 18.431,58 dólares no devengado del anticipo, lo cual es falso, ya que pese al incumplimiento en los pagos siguieron trabajando con financiamiento bancario propio, y alcanzaron a cubrir del contrato la suma de USD $ 45.148,91 dólares. Que, recién en el memorando de 8 de noviembre de 2005 el Gerente Administrativo se acuerda que en la planilla No. 1 “existe un valor a favor de ARAUCARIA S.A. de USD $ 7.103,84 dólares que se compensa con el valor adeudado por efecto del contrato No. 2; en otras palabras, casi al año de haberla presentado, manifiestan que no les pagan la planilla No. 1 porque “está siendo compensada con valores de otro contrato…”. Que, presentó el 2 de enero de 2006, su apelación de la Resolución No. 01 de 10 de enero de 2006 emitida por el Gerente General de la EMOPQ, habiendo recibido como contestación el Oficio No. GG-222 de 21 de febrero de 2006, acto administrativo que impugna. Con estos antecedentes, pretende que mediante sentencia se declare ilegal y se deje sin efecto a la decisión del Alcalde de no revisar y revocar, y en consecuencia se declare ilegal y deje sin efecto a la Resolución No. 1 del Gerente General de la EMOPQ que da por terminado anticipada y unilateralmente el contrato; y, que se ordene el plago de las planillas, reanudándose a partir de dicho pago, el plazo para la entrega de la obra. Mediante auto de 15 de noviembre de 2006, es calificada la demanda y se ordena citar con la misma a las autoridades demandadas. De fojas 55 a 56, contestan la demanda el Alcalde y el Procurador Metropolitano del Distrito Metropolitano de Quito, quienes manifiestan: que, es competencia del Gerente de la EMOPQ la contestación y subsanación de cualquier acción que se derive del contrato; y, que no existe disposición legal que otorgue la facultad de interponer un recurso jerárquico superior ante el alcalde metropolitano de una resolución emitida por un gerente general de una empresa metropolitana. Formulan las siguientes excepciones: Negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda. Ilegitimidad de personería, tanto del actor como del demandado. Falta de derecho del actor para formular su demanda contra las autoridades del Municipio. Legitimidad de los actos administrativos, actuados por la EMOP-Q. Improcedencia de la acción; y, prescripción de la acción. De fojas 69 a 73, contesta la demanda el Gerente General y representante legal de la EMMOP (anteriormente EMOPQ) quien manifiesta lo siguiente: Que, los datos del contrato son los siguientes: Construcción de Asfalto de las calles: Gregorio Flor desde la Av. Martha Bucaram hasta calle Francisco Becerra; Inés Jiménez desde Av. Martha Bucaram hasta calle Francisco Becerra; calle Manuel Cevallos desde Av. Martha Bucaram hasta calle Francisco Becerra; Emilio Uzcátegui desde la Av. Martha Bucaram hasta calle Francisco Becerra y pasaje Ocarigua desde calle Gregorio Flor hasta calle Emilio Uzcátegui, del barrio Martha Bucaram de Roldós, parroquia Chillogallo. Código: MB 011. Contratista: ARAUCARIA S.A. Monto: USD $ 56.127,72 dólares. Monto anticipo: USD $ 22.451,09 dólares, porcentaje: 40%. Fecha contrato: 28 de septiembre de 2004. Fecha inicio plazo: 4 de octubre de 2004. Plazo: 60 días. Fecha vencimiento: 2 de diciembre de 2004. Suspensión: 23 de noviembre de 2004 a 8 de febrero de 2005. Fecha de vencimiento definitivo: 17 de febrero de 2005. Fiscalizador: Ing. Miguel Vacas C. Supervisor: Ing. Jorge Merlo P. Que, en razón de que los trabajos no se desarrollan de acuerdo al cronograma, ya que se encuentran retrasados, el contratista no presenta planilla por el periodo de 4 de octubre al 4 de noviembre de 2004, por cuanto los trabajos correspondientes no fueron ejecutados, debiendo haber presentado el contratista planillas mensuales como lo dispone el contrato en su cláusula Quinta Forma de Pago, letra b). Que, recién el 7 de diciembre de 2004, el contratista ingresa para el cobro la planilla No. 1 correspondiendo esta planilla a casi dos meses, fojas 163 a la 169, desde el 4 de octubre al 23 de noviembre la misma que contiene errores y con volúmenes de rubros no ejecutados, tal como se describe en el Informe de Fiscalización de aprobación de la planilla de 18 de enero de 2005, fojas 170 171. Que, en la planilla No. 1 se puede determinar que existe retraso de obra de 41 días por cuanto del 4 al 23 de noviembre existen 51 días de ejecución y que de acuerdo al cronograma los trabajos ejecutados apenas corresponden a 10 días, lo que equivale a un 21% de atraso de la obra en el cronograma valorado; por lo que es obvio el incumplimiento del contratista en la ejecución de la obra. Que, no debe cancelarse a alguien por trabajos que no ha realizado. Que, la Administración ha procedido a cancelarle únicamente lo que la fiscalización determinó en su liquidación, por lo ejecutado, por el monto de USD $ 10.048,78 descontando de este rubro el 40% del anticipo, por cuanto el contratista adeudaba a la EMMOP-Q USD 33.963,78 dólares se compensó los USD 6.029,27 como se justifica en el oficio 465 del 11 de abril de 2005 dirigido al contratista que consta a fojas 192 193. Que, el contratista solicita ampliación del plazo y remite reprogramación de la obra a lo que el jefe de Fiscalización comunica que el pedido no es procedente por cuanto el incremento de rubros corresponde únicamente a transporte de materiales y que deberá reiniciar los trabajos el 9 de febrero de 2005, los cuales fueron suspendidos el 24 de noviembre de 2005, debido a una inclemencia del temporal que impedía obtener los porcentajes de compactación adecuados; determinándose una prórroga de plazo contractual hasta el 17 de febrero de 2005 como consta en el oficio referido, lo cual fue consensuado con el contratista quien suscribe la recepción del oficio el 14 de febrero de 2005. Que, a pesar de todo lo relatado el contratista continúa con el incumplimiento por cuanto los trabajos se encuentran suspendidos, como lo establece la Fiscalización mediante oficio No. 173-UF de 24 de enero de 2005 que consta a fojas 78 y notifica que: “… se encuentran suspendidos sin justificación alguna, habiendo cumplido el plazo el 17 de febrero de 2005, esta unidad procederá con el trámite de Terminación Unilateral y Anticipada del Contrato”. Que, el contratista en respuesta al documento citado, mediante oficio de 1 de marzo de 2005, alega que no se le han pagado las planillas 1 y 2, a lo que el Jefe de la Unidad de Fiscalización mediante oficio No. 226-UF de 14 de marzo de 2005 manifiesta que la planilla No. 1 “Ha sido despachada de acuerdo con las cantidades de obras realmente ejecutadas”, sin que exista objeción alguna por parte del contratista. Que, la planilla No. 2 a pesar de haber sido ingresada, en esta planilla también constan rubros jamás ejecutados, y por el evidente incumplimiento de contrato, no se la procesó. Que, mediante memorando No. 660-UF de 22 de marzo de 2005, el Jefe de la Unidad de Fiscalización, recomienda al Gerente General el trámite para la rescisión unilateral del contrato. Se inició la terminación unilateral, dejando constancia de que la EMMOP-Q ha dado contestación a todos los requerimientos del contratista. Que, el 27 de abril de 2005, mediante memorando No. 90-ZS-UF la Fiscalización solicita definitivamente la Terminación unilateral del contrato (fojas No. 197) y remite la liquidación económica correspondiente. Que, el 17 de mayo de 2005 el Gerente Técnico pone en conocimiento del Gerente General el informe técnico y recomienda la terminación Unilateral del Contrato, a lo cual se dispuso a asesoría jurídica la tramitación de la terminación del contrato y que se determine mediante inspección judicial el estado y avance de la obra. Que, luego de presentados los informes correspondientes, esta gerencia mediante oficio No. SG 7527 de 23 de noviembre de 2005, que consta a fojas 210, notifica al contratista la decisión de terminar el contrato en forma unilateral, concediéndole el término correspondiente a fin de que remedie su incumplimiento. De fojas 59 comparece el Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado. Mediante auto de 5 de agosto de septiembre de 2014 (fojas 130), se recibe la causa a prueba por el término de 10 días, en la cual las partes ejercieron su derecho de contradicción evacuando las diligencias probatorias que les asistían. Por ser el estado de la causa, ésta se encuentra en estado de resolución, para lo cual, se considera: PRIMERO.- El Tribunal es competente para conocer y resolver el presente asunto conforme dispone el artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado y el artículo 217 numeral 4 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, en virtud del sorteo realizado. SEGUNDO.- No se observa en la tramitación de la causa omisión de solemnidad o procedimiento alguno que pueda incidir en su decisión, en consecuencia, se declara la validez del proceso, al mismo tiempo que se rechaza la excepción que sobre este aspecto formula la administración demandada, pues no se ha probado cual es la omisión que podría generar la nulidad procesal alegada. Igualmente se rechaza la supuesta nulidad procesal alegada en la etapa de sustanciación por la Ab. Mayra Jesenia Oña Muso, en representación de ARAUCARIA S.A por cuanto el auto de apertura de prueba de 5 de agosto de 2014, según dice, no habría sido notificado a su casillero judicial, por el cambio de casilleros que aparecen en los escritos presentados por la misma, lo cual supuestamente habría generado nulidad procesal (a pesar de lo cual, en lo posterior, solicita la dictación de la sentencia); al respecto, se observa que en el escrito de 8 de agosto de 2014 (fojas 133), dentro del término de prueba, manifiesta que conoció del auto de apertura de prueba de 5 de agosto de 2014, con lo cual se da por notificada al amparo del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil. A ello se suma que, sobre el asunto de las nulidades procesales, la jurisprudencia ecuatoriana, citando a Couture, nos recuerda que: “La antigua máxima pas de nullité sans grief recuerda que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes. Sería incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío, sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aún aquellos que no provocan perjuicio alguno. El proceso sería, como se dijo en sus primeros tiempos, una misa jurídica, ajena a sus actuales necesidades” (Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial I B de f, 4ta. Edición, Montevideo Buenos Aires, 2002, p. 318); Resolución de la Corte Nacional de Justicia. Sala de lo Civil y Mercantil, No. 07 de octubre de 2013, juicio No. 685-2012. TERCERO.- No se ha demostrado procesalmente la existencia de falta de legítimo contradictor o ilegitimidad de personería pasiva y activa alegada como excepción por la entidad demandada, con quien el actor tiene suscrito el contrato materia del presente juicio; en consecuencia, se desestima esta oposición. CUARTO.- La negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda alegada por la institución accionada, atribuye la carga de la prueba al accionante, sin perjuicio de que en ejercicio del control de legalidad de la actividad administrativa, el Tribunal pueda determinar potenciales vicios de nulidad de la actuación administrativa. QUINTO.- Sobre la excepción de prescripción de la acción, ésta se la rechaza, pues la materia de la presente controversia, suscitada por la terminación unilateral y anticipada de un contrato administrativo (resuelta el 10 de enero de 2006), es un asunto de Contratación Pública, y el segundo inciso artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa entonces vigente, determinaba que “En los casos que sean de materia contractual y otras de competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, se podrá proponer la demanda hasta en el plazo de cinco años.”; resultando por lo mismo inoficiosa la calificación de Recurso Subjetivo o de Plena Jurisdicción que señala la actora en su demanda, toda vez que dicha calificación le corresponde al Tribunal, por mandato del literal c del artículo 1 de la Resolución No. 13-2015 de la Corte Nacional de Justicia, publicada en el Registro Oficial Suplemento 621 de 5 de Noviembre del 2015, la cual confirma el Precedente Jurisprudencial Obligatorio por la triple reiteración de fallos sobre un mismo punto de derecho. SEXTO: Ambas partes procesales dicen sustentar sus pretensiones y excepciones, sobre la base del incumplimiento recíprocamente alegado, del contrato administrativo conmutativo a cual se obligaron, debiendo el Tribunal analizar estos argumentos, a la luz del contenido programático del contrato, sin desatender los principios de buena fe contractual y de materialidad de las prestaciones supuestamente incumplidas, en consideración del interés económico que motivó y legitimó la vinculación contractual. Ahora bien, a menos que se trate de pago contra entrega o permuta simples e instantáneas, las obligaciones (o cuotas de obligaciones divisibles Art. 1567 del Código Civil - vigente de 1970 al 2005), cuando son sinalagmáticas (es decir correspectivas Art. 1484 C.C. 1970), no son simultáneas en sentido estricto, es decir sincrónicas, sino que llegan a ser exigibles una por una sucesivamente, en razón de un flujo temporal ordenado, mismo que se encuentra proyectado en un cronograma, con el fin de que la ejecución progrese con fluidez y sin interrupciones, en respuesta al interés económico que motivó la vinculación contractual. Es el típico caso del tracto sucesivo, que la Ley de Contratación Pública (2001) entonces vigente denominaba “proceso de etapas sucesivas”, en su artículo 113. Roca Mendoza nos aclara que “la simultaneidad no debe ser entendida de manera extrema, en que al mismo segundo deba entregarse la prestación y la contraprestación (ello puede darse lo más cercano posible cuando estamos ante una prestación de dar un bien mueble y un precio), ya que puede conllevar a que ambos aleguen la excepción de incumplimiento y no se entreguen nada” (Roca Mendoza, La “excepción de incumplimiento” y la llamada “excepción de caducidad del plazo” como instrumentos de autotutela contractual. Los contratos, consecuencias jurídicas de su incumplimiento. Gaceta Jurídica. Lima, 2013 p. 344). En la especie, el cronograma valorado de inversiones (fojas 119 del expediente administrativo), forma parte del contrato y es conocido por las partes a su celebración (Cláusula Segunda.- Documentos del Contrato, fojas 150 del Exp. Admin.), obligándose los contratantes al orden del cronograma (Cláusula Tercera.- Objeto del Contrato, fojas 150 del Exp. Admin.), orden temporal que consta con meridiana claridad en dicho documento. Bajo esta perspectiva, la parte contractual llamada a la prestación de su cuota primero, será la que así aparezca en el cronograma, en función del estado de la ejecución; y, a falta de esta prestación, esta no podrá exigir a la otra parte la contraprestación subsiguiente, ni excepcionar dicha falta, en la no contraprestación, pues de lo contrario, el menor malentendido o incidente en un contrato de tracto sucesivo, degeneraría de manera absurda, en la paralización definitiva del contrato, con los perjuicios económicos del caso. Ello se encuentra regulado en el Código Civil alemán vigente (Bürgerliches Gesetzbuch), en el inciso primero del parágrafo 320, al tenor de lo siguiente: “Aquel que está obligado, en base a un contrato de prestaciones correspectivas, puede negarse a cumplir su obligación si es que no se ha ejecutado la contraprestación, pero no en el caso en que estuviese obligado a ejecutar su prestación primero (…)” (Versión actualizada, Gaceta Legal Federal I p. 3719. 2015; énfasis fuera de texto). Ahora bien, la ejecución parcial, tardía o defectuosa de la prestación individualizada en el cronograma, tampoco traslada a la otra parte, ni la exigibilidad de la contraprestación, ni la mora contractual; y, en caso de ejecución parcial una vez que ha fenecido el plazo de la prestación, si bien se extingue parte de la obligación, subsisten dicha exigibilidad y mora contractual, en las mismas manos de quien la extinguió sólo parcialmente. Esta consideración sobre la exigibilidad, incumplimiento y mora contractual, también se la puede deducir del siguiente razonamiento de Aníbal Torres Vásquez: “En el plano objetivo, el incumplimiento puede ser total, parcial, tardío o defectuoso. Es total cuando la prestación no es ejecutada en su integridad o se ha ejecutado de manera ínfima de tal forma que no satisface el interés del acreedor. Es parcial cuando la prestación ha sido ejecutada en forma incompleta; se extingue parte de la obligación, el deudor continúa obligado a prestar la parte incumplida.” (Aníbal Torres Vásquez. Mora. Los contratos, consecuencias jurídicas de su incumplimiento. Gaceta Jurídica. Lima, 2013 p. 46). SEXTO.- A las apreciaciones jurídicas expuestas en ordinal anterior, deben subsumirse los hechos probados por las partes, dentro del caso que nos ocupa. En la especie, el inicio del plazo contractual de 60 días (dividido en dos períodos de 30 días; o sea dos ciclos de prestación y contraprestación mutua), arrancó el día 04 10 2004, con la entrega del anticipo del 40% del valor del contrato, desembolsado por la contratante (cláusula 5.01.a fojas 145 - Exp. Ad.); con ello, se trasladó la exigibilidad de los trabajos al contratista, según el cronograma del período. Vencido el primer período de 30 días, al contratista le era exigible la ejecución completa de los trabajos de este período. Dentro de los 5 días subsiguientes (cláusula 5.01.b fojas 145 - Exp. Ad.), le era exigible la notificación de la ejecución y la justificación documentada, con la presentación de la primera planilla. Sin embargo, este período y tiempo adicional vencieron, sin que el contratista siquiera presente la planilla, entrando entonces el contratista en mora de todas esas prestaciones. No consta dicho aviso y justificación del primer avance, ni aún pasados los 50 días del inicio del contrato (o sea casi finalizado el segundo período). Poco antes de la finalización del contrato, la contratante dispuso la suspensión del plazo del contrato, por motivo de influencias externas (lluvias que retardaron la compactación del material), suspensión que duró desde el 23 11 2004, hasta el 09 02 2005 (fojas 171 y 219 - Exp. Ad.), reiniciando en ese momento el remanente del segundo período de ejecución, hasta que el mismo feneció con la nueva fecha prorrogada que marcó la conclusión total del contrato, el día 17 02 2005. La contratista, que ya se encontraba sumida en mora de ejecución y notificación del primer avance, recién durante esta suspensión, la cual operó pasados los 50 días del inicio del contrato, presentó la primera planilla (ingresada el 7 de diciembre de 2004, de fojas 169 a 172 - Exp. Ad), con la cual pretendió tardíamente, justificar una ejecución parcial de la primera prestación (monto planillado: USD $ 21.158,35 dólares). Al estar sumida en la mora de las prestaciones ya aludidas, exigibles en primer lugar, la contratista no podía exigir a la contratante la contraprestación respectiva, ni invocar una pretendida purga de la mora, que dejaría paralizado indefinidamente el contrato. Cabe aclarar que la planilla extemporánea, por una ejecución parcial y tardía, no podía vincular a la contratante, pues no se configuró el presupuesto de la entrega de la planilla periódica “conforme la Ley y el contrato” como lo estipula la cláusula 5.02 (145 fojas 145 - Exp. Ad.). No obstante, en un acto de buena fe contractual al cual no estaba obligado, la contratante reconoce los trabajos realizados por un valor de USD $ 10.048,78 dólares, descontando de este rubro el 40% del anticipo (USD $ 4.019,51 dólares) y concediendo a favor de Araucaria S.A. el valor de USD $ 6.029,27. El reconocimiento de los trabajos parciales consta mediante comunicación a la contratista de 14 de marzo de 2005 (fojas 179 - Exp. Ad.) e Informe de Fiscalización que tramita la Planilla No. 1 corrigiendo el valor planillado según la ejecución real de los trabajos (fojas 170 - Exp. Ad.). En todo caso, “tanto el incumplimiento total, como el incumplimiento parcial, tardío o defectuoso, autorizan al acreedor a resolver el contrato” (Ronquillo Pascual. La resolución por incumplimiento y algunos desaciertos en su actuación a nivel judicial. Los contratos, consecuencias jurídicas de su incumplimiento. Gaceta Jurídica. Lima, 2013 p. 384); decisión tanto más legítima, en compás de la magnitud de la mora evidenciada en este ordinal, así como de los intereses económicos de la administración pública y del erario nacional lesionados y/o amenazados actual o potencialmente. SÉPTIMO: El incumplimiento del contratista que se ha expuesto, justificó la decisión adoptada por la administración demandada, de iniciar el trámite de terminación anticipada unilateral del contrato, procedimiento que se apegó al presupuesto jurídico y trámite previsto en los artículos 104 y 105 de la Codificación de la Ley de Contratación Pública, entonces vigente (Registro Oficial 272 de 22-feb.-2001); y, la causal de incumplimiento del contratista, que autorizó dicha decisión, se evidenció también al tenor de las regulaciones contractuales contempladas en el Código Civil, aplicables supletoriamente en materia de contratación pública, por mandato del artículo 52 de Ley de Contratación Pública de 2001, entonces vigente, en congruencia con la doctrina. Revisado el expediente administrativo no se observa causal alguna de nulidad del procedimiento administrativo, de conformidad con el artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entonces vigente. No consta que el contratista haya justificado la mora o remediado el incumplimiento en los 15 días concedidos mediante oficio de 23 de noviembre de 2005 (notificación de la decisión de terminación, de fojas 208 a 210 del Exp. Admin.). Tanto la resolución de declaración de terminación anticipada y unilateral del contrato No. 01 de 10 de enero de 2006 (de fojas 222 a 223 - Exp. Ad.), así como el Oficio No. 222 de 21 de febrero del 2006, que inadmite la apelación a dicha terminación, indican los antecedentes que dieron lugar al incumplimiento del contratista, la normativa aplicable al caso, y la valoración de los fundamentos jurídicos y antecedentes de hecho de la resolución adoptada, observando el trámite propio del procedimiento entonces aplicable, dando cumplimiento a lo ordenado en el artículo 24 numeral 13 de la Constitución (1998) entonces vigente; habiéndose garantizado el debido proceso en observancia de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables. Cabe aclarar que los contratantes debían atenerse expresamente a lo previsto en el Capítulo VIII del Título V de la Ley de Contratación Pública (2001), ley que no contemplaba instancia de apelación para la terminación de los contratos, premisa jurídica que no viabilizó la admisión a trámite del recurso, tal como se explica en dicho Oficio No. 222 de 21 de febrero del 2006, a lo que se suma que el recurso de apelación jerárquico ante el Alcalde Metropolitano, previsto en el artículo 21 de la Ley de Régimen para el Distrito Metropolitano de Quito (1993), procedía únicamente contra actos emanados del Municipio, entidad jurídica que no intervino en la Terminación Unilateral del Contrato; y, la EMOPQ, quien emitió dicha resolución, tenía y tiene representación y personería jurídica propia. OCTAVO: El inciso final del artículo 105 de la Ley de Contratación pública entonces vigente, establecía: “La declaración unilateral de terminación del contrato dará derecho a la entidad contratante a establecer el avance físico de la obra, su liquidación financiera y contable, a ejecutar las garantías de fiel cumplimiento y, si fuere del caso, en la parte que corresponda, la garantía por los anticipos entregados más los intereses fijados por el Directorio del Banco Central del Ecuador para los fondos de garantía depositados en el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, y a demandar la indemnización de los daños y perjuicios. Quien hubiere pagado una de las garantías previstas en los literales b) y c) del artículo 73 de esta ley podrá repetir en contra del garantizado, en trámite ejecutivo, para cuyo efecto la entidad contratante devolverá el documento de la garantía bancaria o póliza de seguros con la certificación de la máxima autoridad de la entidad contratante sobre el hecho de haberse pagado su valor o el monto pagado del mismo. La devolución y la certificación se harán constar en el mismo documento, el cual constituirá título ejecutivo.” Al amparo de esta disposición legal, y por no haber sido aludido en la demanda, el asunto de repetición contra el garantizado, por la garantía de los anticipos no amortizados, que suscitó innecesariamente la EMMOPQ (actual Empresa Metropolitana de Movilidad y Obras Públicas EPMMOP) en su contestación a la demanda, al acompañar improcedentemente a la contestación, un Cheque No. 26238 por USD $18.590,88 dólares, a nombre de este Tribunal a título de “Consignación” (fjs 73 rev.), por ser un asunto, trámite, competencia y partes procesales, ajenos a la presente litis y jursidicción, corresponde restituir estos valores (depositados en el Banco Nacional de Fomento mediante certificado que consta agrapado a fojas 85 del proceso) al librador o firmante del cheque, esto es la EPMMOP, sin perjuicio de derechos de terceros ajenos a esta litis. En mérito de las consideraciones expuestas, y sin que se sea necesaria la formulación de otras, el Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA rechaza la demanda propuesta por ARAUCARIA S.A. en la persona de su representante legal. Devuélvase a la Empresa Metropolitana de Movilidad y Obras Públicas EPMMOP el valor de USD $18.590,88 dólares, consignado por dicha entidad y depositado en la cuenta que mantiene este Tribunal, en el actual banco BanEcuador (anterior Banco Nacional de Fomento - depósito a fojas 85), debiendo para el efecto dirigirse el correspondiente oficio al Gerente General de dicha entidad bancaria, mismo que podrá ser retirado por el funcionario debidamente autorizado por la EPMMOP; sin perjuicio de derechos de terceros. Sin costas. Actúe en calidad de Secretaria (e) la Ab. Martha Narcisa Pallares Rivera. NOTIFIQUESE.-
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