JUEZ PONENTE: AB. ADRIEN VICTOR ESQUERRÉ MELET, JUEZ DEL TRIBUNAL DISTRITAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO No. 1. Quito, 9 de enero de 2017. VISTOS: Avocan conocimiento de la presente causa los doctores Paulina Salomé Trujillo Velasco y José David Acosta Vásquez, mediante el sorteo correspondiente, vista la razón actuarial de 14 de septiembre de 2014. Agréguese el informe en derecho que antecede. En lo principal, el CPA Julio Fernando Palacios Toledo, por sus propios derechos, ante la jurisdicción civil, presenta su demanda el día 10 de julio de 2013, la cual es dirigida contra el Gerente General y contra el Juez de Coactivas del Banco Central del Ecuador (en adelante BCE), por los derechos que representan con tales calidades y también por sus propios y personales derechos; solicita igualmente que se cuente en la causa con el Procurador General del Estado. Manifiesta en su demanda que el señor Iván Almeida Galarza, Juez de Coactivas No. 1 de la Agencia de Garantía de Depósitos (en adelante AGD) en el procedimiento coactivo No. 330-2004 emite auto de pago en su contra según providencia de 2 de diciembre de 2004, a las 9h35. Que, el 26 de febrero de 2004, recibió una llamada telefónica de Ana de Guzmán, servidora de la AGD, informándole que tiene pendiente de pago una obligación con el Banco Caja de Crédito Agrícola Ganadero S.A. Que, el 29 de abril de 2004 ingresa una solicitud dirigida al Gerente General de la AGD, requiriendo que algún funcionario atienda este caso, por ilegal, injusto y por no existir obligación alguna que deba satisfacer. Que, con fecha 13 de noviembre de 2007, el juzgado de coactivas de la AGD le cita con el auto de pago de 20 de diciembre de 2004, dándole a conocer al compareciente que se le ha instaurado un procedimiento coactivo signado con el No. 330-2004, en base, según ellos, a un título de crédito consistente en el estado contable correspondiente a la cuenta número 14 de 11 de octubre del 2004. Que mediante sentencia dictada el 22 de junio de 2010 por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia (fojas 253 a 254), ejecutoriada por el Ministerio de la Ley, es confirmada la sentencia subida en grado, expedida por el Juez Quinto de lo Civil (fojas 240 a 241 - Juicio No. 1150-2007-JT), mediante la cual son aceptadas sus excepciones al referido procedimiento coactivo No. 330-2004, disponiéndose “la suspensión definitiva” de este procedimiento coactivo. Que mediante comunicación dirigida al Juez de Coactivas de la AGD, ingresada el 17 de agosto de 2010, el compareciente expresamente manifestó que: “Debe remitirse atentos oficios a: 1. La Superintendencia de Bancos y Seguros, para que ordene a la Central de Riesgos la eliminación de los respectivos registros en los cuales consta como deudor moroso de la AGD / de Bancomex S.A. en saneamiento (…); y, Todos y cada uno de los señores registradores de la propiedad y mercantiles del país disponiendo que se cancelen todas las prohibiciones de enajenar y demás medidas prohibitivas que afecten o limiten a sus bienes inmuebles o muebles, dispuestas en providencias dictadas por el Juzgado de Coactivas de la AGD”. Que, el 23 de marzo de 2012, debía viajar a la República de Argentina y no pudo hacerlo porque, para su sorpresa, las autoridades del Aeropuerto no autorizaron que aborde el avión, ya que constatan que existe una prohibición de salida del país. Que ello le causó gravísimo daño espiritual, moral y económico, con las trágicas consecuencias que se derivaron como el llanto incontrolable de sus dos pequeñas nietitas de 4 y 3 años que no comprendían los motivos por los que no podía acompañarles en el viaje que planificamos con la debida anticipación, a lo que debe agregarse la indignación que embargaba a toda su familia. Que, de nada valieron las explicaciones y llanto de sus niñas para tratar de convencer a las autoridades del aeropuerto de que ese juicio había concluido el 22 de junio de 2010 con sentencia a su favor, siendo lógico pensar, que el Juzgado de Coactivas de la AGD debía haber dispuesto el levantamiento de todas las medidas cautelares implementadas en el procedimiento coactivo. Que, el 27 de marzo de 2012, ingresa una solicitud dirigida al Director General de Migración, en la cual solicita lo siguiente: “… se me otorgue : 1) Tres copias certificadas de la comunicación que sirvió de base para prohibir mi salida del país; y, 2) Tres copias certificadas del parte que debe haber presentado la señorita Cabo Segundo de Policía que el día viernes 23 de marzo, las 20h08, desde el aeropuerto de Quito, verificando en la computadora que manejaba, impidió su salida a Argentina”. Que este arbitrario, ilegal e impertinente pedido de prohibir su salida del país, continúa causándole serios daños morales y espirituales. Que, como respuesta a dicha solicitud dirigida al Director General de Migración, mediante oficio del 29 de marzo de 2012, llega a su conocimiento que ha sido el Juzgado de Coactivas de la AGD quien dispuso la prohibición de salida del país con oficio No. 27580-JC de 4 de noviembre de 2004. Que, mediante comunicación de 9 de abril de 2012, dirigida a la Ing. Hulda de la Torre, Directora de Recuperación y Liquidación del BCE, solicita certifique si adeuda o no, por cualquier concepto, a esa Unidad, contestándole mediante oficio de 10 de abril de 2012 que mantiene una obligación pendiente de pago con Bancomex en liquidación, hoy a cargo del BCE, por un valor de USD 21.910,37 lo cual, según recalca, es falso. Que, hasta la presente fecha, ninguna autoridad del BCE quiere disponer que se elimine su nombre como deudor en la Central de Riesgos y se levanten las medidas cautelares que pesan en su contra, entre ellas, la prohibición de salida del país, a pesar de que ha quedado demostrado en sede judicial que nunca adeudó al Banco Caja de Crédito Agrícola Ganadero (posteriormente conocido como BANCOMEX S.A, en saneamiento). Que, todos esos largos años que se le obligó a litigar le han causado un desmedro importantísimo en su salud, que determinó tratamientos médicos derivados del estado emocional, espiritual, psíquico y físico en el que se incluyen también a todos los miembros de su hogar (cónyuge, hijos y nietas). Que, ha quedado demostrado el grave daño moral que le ha producido y sigue haciéndolo, el Juzgado de Coactivas del BCE, por haberle registrado en la Central de Riesgos de la Superintendencia de Bancos y Seguros ilegítima e ilegalmente (desde noviembre de 2004 hasta la fecha), en calidad de moroso con categoría E por una supuesta deuda de USD 17.176,26 dólares. Que, a pesar de todo, hasta el mes de julio de 2012, pretende cobrarle la inexistente deuda y hasta llega a amenazar a la jueza Quinta de lo Civil de Pichincha si no cumple con lo dispuesto con la Disposición Transitoria Décima de la Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado, ley que según manifiesta el actor es inconstitucional. Que, es claro y flagrante el enfermizo afán de continuar causándole este martirizante daño moral y espiritual. Con estos antecedentes, solicita al juez de lo civil que en sentencia se ordene el pago de una indemnización por daño moral, que no sea inferior a un millón de dólares. La demanda es calificada por el juez Octavo de lo Civil mediante auto de 16 de julio de 2013 (fs. 6), y se ordena citar con la misma a las autoridades demandadas. De fojas 17 a 20, mediante escrito de 28 de agosto de 2013, comparece la Procuradora Judicial del Gerente General y Representante Legal del BCE, quien opone a la demanda las excepciones siguientes: 1. Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; 2. Falta de legítimo contradictor, por cuanto el BCE no está incurso en responsabilidad alguna por el supuesto daño; 3. Improcedencia de la acción tanto por fondo como por la forma, ya que existen normas expresas por las cuales no se puede demandar este tipo de acciones en contra de la banca cerrada; y, 4. Prescripción de la acción, por haber transcurrido más de cinco años desde la citación del auto de pago (13 de noviembre de 2007) hasta la presentación de la demanda (28 de agosto de 2013). Mediante providencia de 12 de septiembre de 2013, el juez civil califica y acepta a trámite las excepciones a la demanda. De fojas 43 a 49, mediante escrito de 28 de noviembre de 2013, comparece el Delegado del Procurador General del Estado, deduciendo las siguientes excepciones: 1. Incompetencia en razón de la materia y nulidad de lo actuado, por corresponderle el conocimiento y resolución de la causa al Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 217 numeral 8 y el artículo 129 numeral 9 del Código Orgánico de la Función Judicial (en adelante COFJ); 2. Falta de legítimo contradictor pasivo, ya que no fue demandado el juez de coactivas, quien es la autoridad llamada a contradecir la demanda, toda vez que de esta habrían procedido las actuaciones o la alegada incuria atribuibles al supuesto daño. 3. Falta de derecho del actor para demandar daño moral, por cuanto en ninguno de los hechos narrados por el actor existe ilicitud alguna, presupuesto indispensable para la determinación del daño. 4. Improcedencia de la pretensión por el injustificado y exorbitante monto de la indemnización solicitada, en tanto que las reparaciones no pueden implicar enriquecimiento para la víctima o sus sucesores, en el supuesto no consentido que correspondiera una reparación; y, 5. Prescripción de la acción. Mediante auto de inhibición de 19 de noviembre de 2013 (fs. 34) del Juzgado Octavo de lo Civil de Pichincha, es declarada la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de calificación de 16 de julio de 2013 inclusive y es ordenada la remisión del proceso al Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito. De fojas 34 reverso, consta la razón de recepción del proceso sentada por Secretaría de este Tribunal el día 13 de diciembre de 2013. Mediante providencia de 11 de diciembre de 2013, el juez ponente designado mediante sorteo de ley, dispone que previo a resolver sobre la calificación de la demanda, dentro del término de cinco días, el accionante “adecúe su demanda de conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 literales a, b, d, f, g y 31 a, b de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y demás normas pertinentes al ámbito contencioso administrativo y Código Orgánico de la Función Judicial, en armonía con lo previsto en los Arts. 67 Nos. 1,2,3,4,5,6,7,8 68 Nos.4,5 y 69 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, bajo las prevenciones contenidas en el Art. 32 de la invocada Ley”. De fojas 310 a 315, mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2013, el accionante cumple con lo dispuesto por el juez ponente, manteniéndose en su pretensión de indemnización “que no sea inferior a un millón de dólares”, por los antecedentes y fundamentos antes expuestos. Mediante auto de 20 de diciembre de 2013, de fojas 317, es calificada su demanda y se ordena citar con la misma a las autoridades demandadas y al Procurador General del Estado. De fojas 324, comparece el delegado del Procurador General del Estado, deduciendo las siguientes excepciones: 1. Improcedencia de la demanda, por cuanto la pretensión es netamente de orden patrimonial, de aquellas cuya competencia está atribuida a los jueces de lo civil, de acuerdo al artículo 240 número 2 del COFJ; y, 2. Prescripción de la acción. De fojas 336 a 342, contesta la demanda la Procuradora Judicial del Gerente General y Representante Legal del BCE, deduciendo las siguientes excepciones: 1. Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. 2. Falta de legítimo contradictor, por cuanto los actos presuntamente lesivos se realizaron en fechas anteriores a que las autoridades enunciadas ostentaban dichos cargos y fueron realizados por funcionarios de la AGD. 3. Improcedencia de la acción tanto por el fondo cuanto por la forma, ya que existen normas expresas por las cuales no se puede demandar al BCE por actos originados por la entidad bancaria en liquidación como resulta del presente caso, tal como lo establece el artículo innumerado, agregado al 151 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; 4. Prescripción de la acción; 5. Improcedencia de la pretensión, ya que el actor no ha justificado el monto exorbitante reclamado. De fojas 485 y 486, consta un Informe en Derecho presentado por el actor, quien reitera: “Nunca he solicitado ningún préstamo, de ninguna naturaleza, menos en esa cuantía, al Banco Caja de Crédito, hoy BANCOMEX S.A. EN SANEAMIENTO, por lo tanto, no debieron incoar un juicio coactivo en mi contra”, y recalca que ello quedó acreditado mediante la correspondiente declaración judicial, siendo falso además lo afirmado por el BCE, de que le ha beneficiado de una supuesta condonación de la deuda. De fojas 503 a 504, consta un Informe en Derecho presentado por el BCE, quien menciona que “el actor registraba una obligación de pago por el monto de tres mil doscientos dólares americanos, mismo que fue condonado en virtud de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley Orgánica Derogatoria de la Ley de Burós de Información Crediticia y Reformatoria a la Ley del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos, de fecha 12 de diciembre de 2012”; agrega el monto reclamado a título de indemnización de más de un millón de dólares no guarda proporción con dicha deuda. Manifiesta que de conformidad con los artículos 151 y 215 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero (R.O. No. 250 de 23 de enero de 2001) vigente a la instauración del procedimiento coactivo, no se pueden iniciar acciones judiciales contra instituciones del sistema financiera en liquidación, es decir Bancomex S.A ni tampoco contra la entidad que asume sus activos, el Banco Central del Ecuador. Reitera que existe prescripción de la acción. También señala que en el juicio coactivo 330-2004 remitido oportunamente a este Tribunal “en ninguna providencia constante en el proceso, se ha dispuesto la prohibición de salida del país al señor Palacios Toledo Julio Fernando”. Encontrándose la causa en estado de resolución, este Tribunal considera: PRIMERO.- El Tribunal es competente para conocer y resolver el presente asunto conforme dispone el artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado y el artículo 217 numeral 8 del Código Orgánico de la Función Judicial, en concordancia con el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República; artículos 2 y 3 de la Resolución No. 04-2015 de la Corte Nacional de Justicia (Suplemento del Registro Oficial No. 513, de 2 de junio de 2015); y, en atención al resorteo de las causas dispuesto mediante resoluciones No. 054 de 11 de junio de 2013 y 061 de 28 de junio de 2013 dictadas por el Pleno del Consejo de la Judicatura. Es menester enfatizar que la competencia para conocer las demandas de indemnización por daños perpetrados por titulares de la potestad pública, que franquean dichas disposiciones legales a favor de este Tribunal, no discriminan si tales aflicciones deben ser físicas, patrimoniales, morales u otras, a efectos de condicionar dicha competencia, en consecuencia, no ha lugar la solicitud de inhibición por incompetencia en razón de la materia, planteada por la Procuraduría General del Estado, por cuanto según dice, se trataría de un simple y llano juicio ordinario de daño moral. Por otra parte, cabe recordar lo expresado por la profesora Vanesa Aguirre Guzmán: “Y es que uno de los defectos más extendidos entre los juzgadores ecuatorianos ha sido el de acudir a las declaratorias de nulidad a último momento justamente para evitar proferir resolución en casos que representen alguna complicación. Huelga decir que ello provoca el aumento de los costes de la administración de justicia y un inútil desperdicio de energía y recursos para justiciables. De esta manera, no ha de olvidarse que la función del proceso es la de hacer efectivos los derechos reconocidos por la Constitución y por la ley sustantiva o material.” (Tutela Jurisdiccional del Crédito en Ecuador, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, 2012, p. 53). En esta línea, el último inciso del artículo 23 del Código Orgánico de la Función Judicial establece que “Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que las reclamaciones queden sin decisión sobre lo principal, por el reiterado pronunciamiento de la falta de competencia de las juezas y jueces que previnieron en el conocimiento en la situación permitida por la ley, las juezas y jueces están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o inhibirse por no corresponderles”. SEGUNDO.- El artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado, establece que los juicios que se ventilen en los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, observarán el procedimiento previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; trámite que es el observado en la causa, y al no verificarse omisión de solemnidad o procedimiento en la tramitación de la causa, que pueda incidir en su decisión, se declara la validez del proceso. TERCERO.- Sobre las excepciones orientadas a acusar la improcedencia de la demanda por razones de forma y/o de fondo, por una parte, se considera que la demanda fue debidamente admitida al trámite contencioso administrativo, al verificarse el cumplimiento de las formalidades o requisitos de procedibilidad exigidos para el efecto; por otra parte, es menester considerar que a la fecha de la irrogación del supuesto perjuicio, con la negativa de autorizar el aborde del avión, por parte de las autoridades del aeropuerto, el 23 de marzo de 2013, se encontraba vigente el artículo 223 de la Constitución de la República (2008), el cual establece que ningún servidor público estará exento de responsabilidades, inclusive civiles, por los actos u omisiones realizados en el ejercicio de sus funciones, en consecuencia, puede ser demandado ante este Tribunal, al amparo de los artículos 217 numeral 8 del Código Orgánico de la Función Judicial, en concordancia con el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República; por lo tanto, aquellas disposiciones anteriores a la Constitución de 2008, de menor jerarquía y de las cuales potencialmente se podía interpretar la existencia de algún tipo de inmunidad judicial a favor de determinados titulares de la potestad pública, innegablemente perdieron su eficacia a la luz del nuevo orden constitucional. En consecuencia, de encontrarse probado de autos el aserto del actor, que la negativa del aborde en la aeronave era injustificada e imputable a los funcionarios e institución que han sido demandadas, ha lugar la declaración del perjuicio inherente a este tipo de arbitrariedades, que es susceptible de lastimar en su dignidad y libertad, a cualquier ciudadano; consecuentemente, habría lugar a la declaración de la responsabilidad de los culpables, que el análisis de fondo de la demanda permitiría identificar, siempre y cuando éstos consten entre los demandados, de tal manera que se rechazan estas excepciones. CUARTO.- Sobre la excepción de prescripción de la acción y caducidad del derecho para ejercitarla, de la revisión de las pretensiones del actor, de que el Tribunal declare la existencia del daño moral invocado, y como consecuencia del mismo, ordene la reparación económica solicitada, se desprende que el interés que mueve al accionante para promover la acción es esencialmente indemnizatorio, más no impugnatorio; sin perjuicio de que, para la determinación de la existencia o no del daño invocado, productor de la responsabilidad civil del servidor público, se requiera un control de legalidad de las actuaciones de dicho servidor. Los sucesos supuestamente violatorios de los derechos del actor, que habrían generado el derecho de crédito reclamado, no son otros que el auto de pago dentro del procedimiento coactivo No. 330-2004 instaurado por la AGD, mismo que se dio a conocer al actor con la citación realizada el 13 de noviembre de 2007, por una parte, y por otra parte, la negativa de aborde en la aeronave con destino a la República de Argentina, el 23 de marzo de 2013. Con sustento en la responsabilidad civil de los servidores públicos, por sus actos u omisiones en ejercicio de sus funciones, la presente acción busca responsabilizar a la entidad demandada y a su representante. En consecuencia, nos encontramos ante una acción de indemnización por daño moral; institución jurídica que, a pesar del control de legalidad que requiere la determinación de la antijuridicidad y del consecuente daño, no deja de ser civil en su esencia, pues el ilícito y el daño son fuente de obligaciones civiles (artículo 1453 del Código Civil), y dicha institución fue originada y desarrollada en el lecho de la doctrina y jurisprudencia civil; y, es contemplada en el artículo 2233 del actual Código Civil (2005). Por lo anotado, se descarta que la presente acción sea constitutiva de un recurso de subjetivo o de plena jurisdicción, sino que se trata de otra acción de competencia del Tribunal Contencioso Administrativo. El artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Art. 65.- El término para deducir la demanda en la vía contencioso administrativa será de noventa días en los asuntos que constituyen materia del recurso contencioso de plena jurisdicción, contados desde el día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa que se impugna. En los casos que sean materia del recurso contencioso de anulación u objetivo se podrá proponer la demanda hasta en el plazo de tres años, a fin de garantizar la seguridad jurídica. En los casos que sean de materia contractual Y OTRAS DE COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DISTRITALES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SE PODRÁ PROPONER LA DEMANDA HASTA EN EL PLAZO DE CINCO AÑOS” (énfasis fuera de texto). En consecuencia, el plazo de cinco años contemplado en dicha disposición legal, es el que corresponde a las acciones por responsabilidad extracontractual del Estado, cuya competencia es atribuida al Tribunal Contencioso Administrativo, por disposición del numeral 8 del artículo 217 del Código Orgánico de la Función Judicial. Así lo ha aclarado la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional del Estado, en su Resolución No. 111-2013, de 04 de marzo de 2013, dentro del Recurso de Casación No. 293-2009, bajo los siguientes términos: “Sin necesidad de un ejercicio de interpretación avanzado, e innecesario, se puede concluir que las acciones de reparación por responsabilidad extracontractual directa del Estado prescriben en cinco años.”. La prescripción de la acción de indemnización por daño moral se debe contar desde la perpetración del acto atribuible al daño, según lo dispone el artículo 2235 del Código Civil, norma supletoria en la materia (el artículo 4 del Código Civil dispone que “En el juzgamiento sobre materias arregladas por leyes orgánicas o especiales, no se aplicarán las disposiciones de este Código, sino a falta de esas leyes”). En mérito de lo anotado, la pretensión de indemnización, por los supuestos daños generados por el auto de pago dentro del procedimiento coactivo No. 330-2004 instaurado por la AGD, una vez que fue citado el actor con dicho auto, el 13 de noviembre de 2007, no es susceptible de examen de fondo por este Tribunal, toda vez que perdió la competencia para el efecto en razón del tiempo, por cuanto la demanda fue presentada el 10 de julio de 2013, es decir después de que se ha agotado el plazo permitido para el efecto, contado a partir de dicha citación de 13 de noviembre de 2007, con la cual se da a conocer del acto supuestamente dañoso. En este sentido, y en concordancia con el literal b) del artículo 1 de la Resolución No. 13-2015 de la Corte Nacional de Justicia, publicada en el Registro Oficial Suplemento 621 de 5 de Noviembre del 2015, al Tribunal le está vedado entrar a considerar aspectos de mérito, en relación al alegado daño causado por el auto de pago dentro del procedimiento coactivo No. 330-2004 instaurado por la AGD. Ahora bien, sobre la tutela judicial exigida en relación al supuesto daño causado por la negativa de aborde en la aeronave con destino a la República de Argentina, el 23 de marzo de 2013, el plazo de caducidad antes referido no ha operado; en consecuencia, y en los términos puntualizados en este ordinal, se rechaza parcialmente las excepciones deducidas en este sentido, correspondiéndole al Tribunal entrar al análisis de los antecedentes de la demanda, que guarden relación con este último aspecto. QUINTO.- La negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda alegadas por la institución accionada, atribuye la carga de la prueba al accionante, en virtud de la presunción de legalidad, legitimidad y ejecutoriedad de los actos de autoridad pública, ello sin perjuicio de que en ejercicio del control de legalidad de la actividad administrativa, el Tribunal pueda determinar potenciales vicios de nulidad de los actos administrativos, los cuales de ser el caso desvanecerían las referidas presunciones. SEXTO.- Para que este Tribunal pueda determinar si la negativa de aborde en la aeronave fue injustificada y antijurídica, e imputable a quienes se encuentran entre los demandados, tanto para el análisis de la excepción de falta de legítimo contradictor así también como para el examen de los antecedentes de la demanda y de su pretensión, el actor debió comprobar el supuesto nexo causal entre dicha negativa de aborde impuesta por las autoridades de control del aeropuerto, con el procedimiento coactivo No. 330-2004 (cuyo expediente obra del proceso en 79 fojas, cuerpo aparte) instaurado por la AGD, mismo que fue “suspendido definitivamente” por orden judicial (sentencia de primera instancia de fojas 240 a 241 sentencia confirmatoria de fojas 253 a 254). De fojas 287 del proceso, consta un ejemplar original de un “PARTE INFORMATIVO ELEVADO AL SEÑOR JEFE PROVINCIAL DE MIGRACIÓN”, de fecha 28 de marzo de 2012, suscrito por María Fernanda Aroca Zurita, Sección Arraigos Policía Nacional, en el cual comunica a su superior lo siguiente: “que dando cumplimiento al memorando 2012-1070-JPMP-PN, procedí a verificar la petición solicitada por el Lcdo. Julio Fernando Palacios Toledo, la misma que manifiesta que se le otorgue copias certificadas del oficio con el cual se dispuso la prohibición de salida del país, cabe indicar que el registro de la prohibición de salida fue registrado en el Sistema SIIPNE el 04 de Noviembre de 2004, por disposición del Juzgado de Coactivas AGD con Oficio No. 27580-JC; dicho oficio no reposa en los archivos de esta unidad por el cual no es posible facilitar copias certificadas del documento, dicho documento posiblemente se podría encontrar en los archivos de la Dirección Nacional de Migración ya que la Unidad era encargada de ingresar al Sistema los oficios que emitía un juzgado”. De fojas 288 del proceso, consta un “PARTE INFORMATIVO ELEVADO A LA SRA. JEFE DE MIGRACIÓN DEL A.I.M.S”, de fecha 23 de marzo de 2012, suscrito por Diana Carolina Mafla Vásquez, Agente de Control Migratorio Sección Salida Internacional, quien comunica a su superior que “Julio Fernando Palacios Toledo (…) no realizó su viaje ya que tiene un impedimento de salida de fecha 04-11-2004 según oficio No. 27580-JC, emitido por el juzgado de coactivas de la AGD. Procedimiento adoptado el 23 03 2012 a las 20:08.”. De la revisión de los recaudos procesales, no consta en ninguna parte de las fojas procesales ni del expediente del procedimiento coactivo que fue “suspendido definitivamente” mediante sentencia, siquiera alguna referencia a tal “Oficio No. 27580-JC” del Juzgado de Coactivas de la AGD, que según dichas comunicaciones interorgánicas de policía, contiene la orden de prohibición de salida del país por parte de la AGD, es decir no existe un vínculo entre dicho oficio o la supuesta orden de prohibición de salida, y el procedimiento coactivo No. 330-2004 que inició mediante providencia de 20 de diciembre de 2014, es decir casi un mes antes de la fecha del mencionado oficio. Adicionalmente, de la revisión del expediente de dicho procedimiento coactivo así como de los elementos probatorios aportados por el actor, inclusive las copias de las sentencias antes referidas, no aparece ningún indicio de que la AGD o el el BCE han emitido prohibición de salida del país contra el accionante. Las ordenes emitidas para la seguridad de la deuda, cuya cancelación se ordena en el auto de pago del procedimiento de coactivas No. 330-2004 de 20 de diciembre de 2004 (copia certificada de fojas 9 a 10 E.A.), ordenes que constan en el mismo auto, consisten en las siguientes: 1. Prohibición de enajenar sobre los vehículos del coactivado ahora accionante; 2. Retención de sumas de dinero del cual es titular en instituciones financieras; y, 3. Prohibición de enajenar sobre bienes inmuebles de su propiedad. En ninguna pieza de este procedimiento coactivo, consta orden alguna de prohibición de salida del país, ni referencia alguna al oficio que según comunicaciones inter-policiales, contendría la orden de prohibición de salida del país. Si los funcionarios correspondientes del Ministerio Público dificultaron o no permitieron al actor el acceso al referido oficio o a los documentos probatorios que permitan establecer un vínculo entre la negativa de aborde a la aeronave y la coactiva No. 330-2004, estaba a salvo su derecho de alegarlo y demostrarlo, e incluso de demandar a éstos, al mismo título que lo fueron los responsables de este procedimiento coactivo, a efectos de que puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción, permitiendo el esclarecimiento de los hechos y la identificación de los verdaderos responsables. En todo caso, no puede este Tribunal asumir hechos ajenos a la verdad procesal que se desprende del acervo probatorio, aceptando sin asidero, las apresuradas, ilógicas y erradas consideraciones contenidas en la demanda, con las que se llega a las siguientes conclusiones equivocadamente: 1. Que si las comunicaciones policiales atribuyen esta prohibición de salida a la AGD, dicha orden fue emitida dentro de la coactiva No. 330-2004 que fue suspendida judicialmente; y, 2. Que el actor no mantenía deuda pendiente con el BCE, ni por los conceptos que dieron inicio a esta coactiva, no por otros conceptos, siendo imputable por dolo o culpa a los funcionarios del BCE demandados, la falta de levantamiento de la prohibición de salida. Ahora bien, si el accionante pretende que el supuesto daño fue causado por las medidas dictadas en el procedimiento coactivo No. 330-2004 de la AGD, los llamados a contradecirlo son los personeros del BCE, entidad con personería jurídica que legalmente ha asumido las obligaciones y responsabilidades civiles de aquella institución pública; en este sentido y bajo la perspectiva en la cual ha sido planteada la demanda, no hay falta de legítimo contradictor, sin perjuicio de la obligación del actor de probar sus afirmaciones, lo cual no ha hecho; efectivamente, al no obrar de autos un nexo causal entre la prohibición de salida y el procedimiento coactivo No. 330-2004 instaurado por la AGD (fs. 348), y al no demostrarse fehacientemente el origen de dicha prohibición de salida, no es posible determinar la existencia de antijuridicidad alguna en el obrar público de los demandados, menos aún la existencia de un daño moral, por lo que no procede la indemnización demandada. Por las consideraciones expuestas, sin que sea necesario la formulación de otras, el Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza la demanda presentada por el ciudadano Julio Fernando Palacios Toledo. Sin costas ni honorarios. Notifíquese.-
lunes, 18 de diciembre de 2017
SENTENCIA 19-08-2016 JUICIO No. 17811-2013-5663 CONTRATACIÓN PÚBLICA
JUEZ PONENTE: ADRIEN VICTOR ESQUERRÉ MELET. JUEZ DEL TRIBUNAL DISTRITAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO No. 1. Quito, 19 de agosto de 2016. VISTOS: Avoca conocimiento de la presente causa, el Ab. Patricio Arnulfo Calderón Imbaquingo, en virtud del sorteo por reasignación de las causas, de 29 de octubre de 2015. En reemplazo del Dr. Marco Tulio Idrobo Arciniega y en razón del sorteo de 15 de agosto de 2016, avoca conocimiento de la presente causa el Dr. Henry Paúl Aguayza Rubio. En lo principal, el Ingeniero Fernando Vinueza Granda, por los derechos que representa en su calidad de Gerente General y representante legal de la compañía ARAUCARIA S.A. (en adelante contratista), presenta su demanda el 29 de junio de 2006 en contra de los siguientes funcionarios: Gerente General de la Empresa Metropolitana de Obras Públicas Quito, en adelante EMMOPQ y/o contratante (actual Empresa Metropolitana de Movilidad y Obras Públicas - EPMMOP); Alcalde y Procurador Síndico del Distrito Metropolitano de Quito; y, solicita se cuente en la causa con el Procurador General del Estado. Impugna el Oficio No. GG-222 de 21 de febrero de 2006, notificado el 28 de los mismos mes y año, que inadmite la apelación a la Resolución No. 01 de 10 de enero de 2006, adoptada por el Gerente General de la EMOPQ, por la que “Declara terminado anticipadamente y unilateralmente el contrato suscrito el 28 de septiembre de 2004”. Manifiesta que su representada es invitada a participar en un Concurso Privado de Precios, cumpliendo el literal a) del artículo 3 de la Resolución No. 200135, y por tener el precio más cómodo del mercado. Que, la EMOPQ representada por el Ing. Iván Alvarado Molina y ARAUCARIA S.A, el 4 de octubre de 2004, firmaron el Contrato para la Ejecución de Obra Pública para “El asfaltado de las Calles Gregorio Flor, de la calle Martha Bucaram a calle Francisco Becerra; calle Inés Jiménez; de la calle Ocarigua tramo 2; de calle Manuel Cevallos a Gregorio Flor, calle Ocarigua tramo 3; de calle Manuel Cevallos a Emilio Uzcátegui; de la calle Martha Bucaram a Francisco Becerra, Barrio Martha Bucaram, Parroquia Chillogallo”. Que, el monto del contrato es de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTE Y SIETE DÓLARES CON 72/100 (USD $ 56.127,72 dólares) y el plazo de duración de SESENTA DÍAS. Que, recibido el anticipo el mismo 4 de octubre de 2004, se iniciaron inmediatamente los trabajos contratados, bajo la supervisión del Fiscalizador de la obra. Que, conforme la Cláusula Quinta del Contrato, se recibió como anticipo en la fecha de celebración el 40% del valor del mismo, y la diferencia debía ser pagada “mediante abonos mensuales que se irán haciendo sucesivamente previa presentación de la planilla”. Que, luego de que se trabajó con dedicación y esfuerzo y se cumplieron las metas más allá de lo esperado, su representada presentó para aprobación de Fiscalización y pago de las planillas siguientes: PLANILLA No. 1, por trabajos realizados en las calles Flor, Jiménez, Cevallos y Uscátegui del barrio Martha Bucaram, misma que fue presentada el 4 de diciembre de 2004 (dos meses después del contrato), por un monto ejecutado de USD $ 21.158,35 dólares; la que ha sido tramitada el 4 de febrero de 2005, a los dos meses y liquidada en menos de la mitad, es decir $ 10.048,78 dólares; y, PLANILLA No. 2, por trabajos desarrollados en el barrio Martha Bucaram, presentada el 5 de enero de 2005, por un monto ejecutado de USD $ 17.111,76 dólares. Que, nunca recibieron el pago por dichas planillas. Que, la Cláusula Quinta del contrato, textualmente dice: “5.02.- Entregada la planilla por el Contratista, conforme a la ley y el contrato, la fiscalización procederá como se indica en las Condiciones Generales de Ejecución del contrato. Si la fiscalización no aprueba o no expresa las razones fundadas de su objeción, trascurrido el plazo de 15 días se entenderá que la planilla se halla aprobada únicamente para el pago y deberá ser pagada por el contratante en forma inmediata”. Que, la planilla No. 1 es remitida por el Gerente Financiero para su pago con Memo No. 000307 GT-UF de 4 de febrero de 2005, es decir con retardo de cuarenta y cinco días se les liquida por lo menos la mitad de la planilla, pero no se les paga aduciendo errores en la determinación de los períodos de trabajo; observaciones y objeciones que resultan extemporáneas en razón de la Cláusula Quinta del contrato. Que, al no haber presentado observaciones u objeciones hasta el 19 de diciembre de 2004, se dio por aprobada la planilla, la cual debió pagarse de inmediato y en su totalidad. Que, mientras esperaban el dialogo con los funcionarios y directivos de la EMOPQ, mediante resolución No. 01, comunicada en el Oficio No. 20-GG-000127 de 10 de enero de 2006, la EMOPQ da por terminado unilateralmente el contrato. Que, otro efecto del incumplimiento de la EMOPQ, como consta en el contrato (numeral 5.03) y lo dispone la Ley de Contratación Pública, es que el plazo de entrega se extiende por el tiempo que dure la demora en el plago de la planilla; en consecuencia, hasta la fecha de la demanda, no se vence el plazo del contrato para ARAUCARIA S.A. por falta de pago de las planillas. Que, la planilla No. 2 se presentó con Oficio No. 002-AR-2005, de la cual su representada no ha tenido noticia alguna, es decir no ha sido tramitada, no se sabe si ha sido aprobada o rechazada por Fiscalización. Que, la EMOPQ se mantiene en silencio respecto de sus reclamos y requerimientos de pago de dichas planillas, sin embargo los funcionarios de dicha empresa les dice que el plazo fenecía el 17 de febrero de 2005 y resuelven la terminación anticipada y unilateral del contrato, y lo que es más grave, disponen en forma arbitraria, la efectivización de las “Garantías” otorgadas por el fuel cumplimiento y buen uso de anticipo, dejándoles en la indefensión. Que, mediante Memo GAF-510 de 8 de noviembre de 2005, aparece el informe del Gerente Administrativo Financiero, en el que asegura que la EMOPQ no se encuentra en mora y que ARAUCARIA S.A. debe reintegrar el valor de USD $ 18.431,58 dólares no devengado del anticipo, lo cual es falso, ya que pese al incumplimiento en los pagos siguieron trabajando con financiamiento bancario propio, y alcanzaron a cubrir del contrato la suma de USD $ 45.148,91 dólares. Que, recién en el memorando de 8 de noviembre de 2005 el Gerente Administrativo se acuerda que en la planilla No. 1 “existe un valor a favor de ARAUCARIA S.A. de USD $ 7.103,84 dólares que se compensa con el valor adeudado por efecto del contrato No. 2; en otras palabras, casi al año de haberla presentado, manifiestan que no les pagan la planilla No. 1 porque “está siendo compensada con valores de otro contrato…”. Que, presentó el 2 de enero de 2006, su apelación de la Resolución No. 01 de 10 de enero de 2006 emitida por el Gerente General de la EMOPQ, habiendo recibido como contestación el Oficio No. GG-222 de 21 de febrero de 2006, acto administrativo que impugna. Con estos antecedentes, pretende que mediante sentencia se declare ilegal y se deje sin efecto a la decisión del Alcalde de no revisar y revocar, y en consecuencia se declare ilegal y deje sin efecto a la Resolución No. 1 del Gerente General de la EMOPQ que da por terminado anticipada y unilateralmente el contrato; y, que se ordene el plago de las planillas, reanudándose a partir de dicho pago, el plazo para la entrega de la obra. Mediante auto de 15 de noviembre de 2006, es calificada la demanda y se ordena citar con la misma a las autoridades demandadas. De fojas 55 a 56, contestan la demanda el Alcalde y el Procurador Metropolitano del Distrito Metropolitano de Quito, quienes manifiestan: que, es competencia del Gerente de la EMOPQ la contestación y subsanación de cualquier acción que se derive del contrato; y, que no existe disposición legal que otorgue la facultad de interponer un recurso jerárquico superior ante el alcalde metropolitano de una resolución emitida por un gerente general de una empresa metropolitana. Formulan las siguientes excepciones: Negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda. Ilegitimidad de personería, tanto del actor como del demandado. Falta de derecho del actor para formular su demanda contra las autoridades del Municipio. Legitimidad de los actos administrativos, actuados por la EMOP-Q. Improcedencia de la acción; y, prescripción de la acción. De fojas 69 a 73, contesta la demanda el Gerente General y representante legal de la EMMOP (anteriormente EMOPQ) quien manifiesta lo siguiente: Que, los datos del contrato son los siguientes: Construcción de Asfalto de las calles: Gregorio Flor desde la Av. Martha Bucaram hasta calle Francisco Becerra; Inés Jiménez desde Av. Martha Bucaram hasta calle Francisco Becerra; calle Manuel Cevallos desde Av. Martha Bucaram hasta calle Francisco Becerra; Emilio Uzcátegui desde la Av. Martha Bucaram hasta calle Francisco Becerra y pasaje Ocarigua desde calle Gregorio Flor hasta calle Emilio Uzcátegui, del barrio Martha Bucaram de Roldós, parroquia Chillogallo. Código: MB 011. Contratista: ARAUCARIA S.A. Monto: USD $ 56.127,72 dólares. Monto anticipo: USD $ 22.451,09 dólares, porcentaje: 40%. Fecha contrato: 28 de septiembre de 2004. Fecha inicio plazo: 4 de octubre de 2004. Plazo: 60 días. Fecha vencimiento: 2 de diciembre de 2004. Suspensión: 23 de noviembre de 2004 a 8 de febrero de 2005. Fecha de vencimiento definitivo: 17 de febrero de 2005. Fiscalizador: Ing. Miguel Vacas C. Supervisor: Ing. Jorge Merlo P. Que, en razón de que los trabajos no se desarrollan de acuerdo al cronograma, ya que se encuentran retrasados, el contratista no presenta planilla por el periodo de 4 de octubre al 4 de noviembre de 2004, por cuanto los trabajos correspondientes no fueron ejecutados, debiendo haber presentado el contratista planillas mensuales como lo dispone el contrato en su cláusula Quinta Forma de Pago, letra b). Que, recién el 7 de diciembre de 2004, el contratista ingresa para el cobro la planilla No. 1 correspondiendo esta planilla a casi dos meses, fojas 163 a la 169, desde el 4 de octubre al 23 de noviembre la misma que contiene errores y con volúmenes de rubros no ejecutados, tal como se describe en el Informe de Fiscalización de aprobación de la planilla de 18 de enero de 2005, fojas 170 171. Que, en la planilla No. 1 se puede determinar que existe retraso de obra de 41 días por cuanto del 4 al 23 de noviembre existen 51 días de ejecución y que de acuerdo al cronograma los trabajos ejecutados apenas corresponden a 10 días, lo que equivale a un 21% de atraso de la obra en el cronograma valorado; por lo que es obvio el incumplimiento del contratista en la ejecución de la obra. Que, no debe cancelarse a alguien por trabajos que no ha realizado. Que, la Administración ha procedido a cancelarle únicamente lo que la fiscalización determinó en su liquidación, por lo ejecutado, por el monto de USD $ 10.048,78 descontando de este rubro el 40% del anticipo, por cuanto el contratista adeudaba a la EMMOP-Q USD 33.963,78 dólares se compensó los USD 6.029,27 como se justifica en el oficio 465 del 11 de abril de 2005 dirigido al contratista que consta a fojas 192 193. Que, el contratista solicita ampliación del plazo y remite reprogramación de la obra a lo que el jefe de Fiscalización comunica que el pedido no es procedente por cuanto el incremento de rubros corresponde únicamente a transporte de materiales y que deberá reiniciar los trabajos el 9 de febrero de 2005, los cuales fueron suspendidos el 24 de noviembre de 2005, debido a una inclemencia del temporal que impedía obtener los porcentajes de compactación adecuados; determinándose una prórroga de plazo contractual hasta el 17 de febrero de 2005 como consta en el oficio referido, lo cual fue consensuado con el contratista quien suscribe la recepción del oficio el 14 de febrero de 2005. Que, a pesar de todo lo relatado el contratista continúa con el incumplimiento por cuanto los trabajos se encuentran suspendidos, como lo establece la Fiscalización mediante oficio No. 173-UF de 24 de enero de 2005 que consta a fojas 78 y notifica que: “… se encuentran suspendidos sin justificación alguna, habiendo cumplido el plazo el 17 de febrero de 2005, esta unidad procederá con el trámite de Terminación Unilateral y Anticipada del Contrato”. Que, el contratista en respuesta al documento citado, mediante oficio de 1 de marzo de 2005, alega que no se le han pagado las planillas 1 y 2, a lo que el Jefe de la Unidad de Fiscalización mediante oficio No. 226-UF de 14 de marzo de 2005 manifiesta que la planilla No. 1 “Ha sido despachada de acuerdo con las cantidades de obras realmente ejecutadas”, sin que exista objeción alguna por parte del contratista. Que, la planilla No. 2 a pesar de haber sido ingresada, en esta planilla también constan rubros jamás ejecutados, y por el evidente incumplimiento de contrato, no se la procesó. Que, mediante memorando No. 660-UF de 22 de marzo de 2005, el Jefe de la Unidad de Fiscalización, recomienda al Gerente General el trámite para la rescisión unilateral del contrato. Se inició la terminación unilateral, dejando constancia de que la EMMOP-Q ha dado contestación a todos los requerimientos del contratista. Que, el 27 de abril de 2005, mediante memorando No. 90-ZS-UF la Fiscalización solicita definitivamente la Terminación unilateral del contrato (fojas No. 197) y remite la liquidación económica correspondiente. Que, el 17 de mayo de 2005 el Gerente Técnico pone en conocimiento del Gerente General el informe técnico y recomienda la terminación Unilateral del Contrato, a lo cual se dispuso a asesoría jurídica la tramitación de la terminación del contrato y que se determine mediante inspección judicial el estado y avance de la obra. Que, luego de presentados los informes correspondientes, esta gerencia mediante oficio No. SG 7527 de 23 de noviembre de 2005, que consta a fojas 210, notifica al contratista la decisión de terminar el contrato en forma unilateral, concediéndole el término correspondiente a fin de que remedie su incumplimiento. De fojas 59 comparece el Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado. Mediante auto de 5 de agosto de septiembre de 2014 (fojas 130), se recibe la causa a prueba por el término de 10 días, en la cual las partes ejercieron su derecho de contradicción evacuando las diligencias probatorias que les asistían. Por ser el estado de la causa, ésta se encuentra en estado de resolución, para lo cual, se considera: PRIMERO.- El Tribunal es competente para conocer y resolver el presente asunto conforme dispone el artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado y el artículo 217 numeral 4 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, en virtud del sorteo realizado. SEGUNDO.- No se observa en la tramitación de la causa omisión de solemnidad o procedimiento alguno que pueda incidir en su decisión, en consecuencia, se declara la validez del proceso, al mismo tiempo que se rechaza la excepción que sobre este aspecto formula la administración demandada, pues no se ha probado cual es la omisión que podría generar la nulidad procesal alegada. Igualmente se rechaza la supuesta nulidad procesal alegada en la etapa de sustanciación por la Ab. Mayra Jesenia Oña Muso, en representación de ARAUCARIA S.A por cuanto el auto de apertura de prueba de 5 de agosto de 2014, según dice, no habría sido notificado a su casillero judicial, por el cambio de casilleros que aparecen en los escritos presentados por la misma, lo cual supuestamente habría generado nulidad procesal (a pesar de lo cual, en lo posterior, solicita la dictación de la sentencia); al respecto, se observa que en el escrito de 8 de agosto de 2014 (fojas 133), dentro del término de prueba, manifiesta que conoció del auto de apertura de prueba de 5 de agosto de 2014, con lo cual se da por notificada al amparo del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil. A ello se suma que, sobre el asunto de las nulidades procesales, la jurisprudencia ecuatoriana, citando a Couture, nos recuerda que: “La antigua máxima pas de nullité sans grief recuerda que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes. Sería incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío, sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aún aquellos que no provocan perjuicio alguno. El proceso sería, como se dijo en sus primeros tiempos, una misa jurídica, ajena a sus actuales necesidades” (Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial I B de f, 4ta. Edición, Montevideo Buenos Aires, 2002, p. 318); Resolución de la Corte Nacional de Justicia. Sala de lo Civil y Mercantil, No. 07 de octubre de 2013, juicio No. 685-2012. TERCERO.- No se ha demostrado procesalmente la existencia de falta de legítimo contradictor o ilegitimidad de personería pasiva y activa alegada como excepción por la entidad demandada, con quien el actor tiene suscrito el contrato materia del presente juicio; en consecuencia, se desestima esta oposición. CUARTO.- La negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda alegada por la institución accionada, atribuye la carga de la prueba al accionante, sin perjuicio de que en ejercicio del control de legalidad de la actividad administrativa, el Tribunal pueda determinar potenciales vicios de nulidad de la actuación administrativa. QUINTO.- Sobre la excepción de prescripción de la acción, ésta se la rechaza, pues la materia de la presente controversia, suscitada por la terminación unilateral y anticipada de un contrato administrativo (resuelta el 10 de enero de 2006), es un asunto de Contratación Pública, y el segundo inciso artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa entonces vigente, determinaba que “En los casos que sean de materia contractual y otras de competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, se podrá proponer la demanda hasta en el plazo de cinco años.”; resultando por lo mismo inoficiosa la calificación de Recurso Subjetivo o de Plena Jurisdicción que señala la actora en su demanda, toda vez que dicha calificación le corresponde al Tribunal, por mandato del literal c del artículo 1 de la Resolución No. 13-2015 de la Corte Nacional de Justicia, publicada en el Registro Oficial Suplemento 621 de 5 de Noviembre del 2015, la cual confirma el Precedente Jurisprudencial Obligatorio por la triple reiteración de fallos sobre un mismo punto de derecho. SEXTO: Ambas partes procesales dicen sustentar sus pretensiones y excepciones, sobre la base del incumplimiento recíprocamente alegado, del contrato administrativo conmutativo a cual se obligaron, debiendo el Tribunal analizar estos argumentos, a la luz del contenido programático del contrato, sin desatender los principios de buena fe contractual y de materialidad de las prestaciones supuestamente incumplidas, en consideración del interés económico que motivó y legitimó la vinculación contractual. Ahora bien, a menos que se trate de pago contra entrega o permuta simples e instantáneas, las obligaciones (o cuotas de obligaciones divisibles Art. 1567 del Código Civil - vigente de 1970 al 2005), cuando son sinalagmáticas (es decir correspectivas Art. 1484 C.C. 1970), no son simultáneas en sentido estricto, es decir sincrónicas, sino que llegan a ser exigibles una por una sucesivamente, en razón de un flujo temporal ordenado, mismo que se encuentra proyectado en un cronograma, con el fin de que la ejecución progrese con fluidez y sin interrupciones, en respuesta al interés económico que motivó la vinculación contractual. Es el típico caso del tracto sucesivo, que la Ley de Contratación Pública (2001) entonces vigente denominaba “proceso de etapas sucesivas”, en su artículo 113. Roca Mendoza nos aclara que “la simultaneidad no debe ser entendida de manera extrema, en que al mismo segundo deba entregarse la prestación y la contraprestación (ello puede darse lo más cercano posible cuando estamos ante una prestación de dar un bien mueble y un precio), ya que puede conllevar a que ambos aleguen la excepción de incumplimiento y no se entreguen nada” (Roca Mendoza, La “excepción de incumplimiento” y la llamada “excepción de caducidad del plazo” como instrumentos de autotutela contractual. Los contratos, consecuencias jurídicas de su incumplimiento. Gaceta Jurídica. Lima, 2013 p. 344). En la especie, el cronograma valorado de inversiones (fojas 119 del expediente administrativo), forma parte del contrato y es conocido por las partes a su celebración (Cláusula Segunda.- Documentos del Contrato, fojas 150 del Exp. Admin.), obligándose los contratantes al orden del cronograma (Cláusula Tercera.- Objeto del Contrato, fojas 150 del Exp. Admin.), orden temporal que consta con meridiana claridad en dicho documento. Bajo esta perspectiva, la parte contractual llamada a la prestación de su cuota primero, será la que así aparezca en el cronograma, en función del estado de la ejecución; y, a falta de esta prestación, esta no podrá exigir a la otra parte la contraprestación subsiguiente, ni excepcionar dicha falta, en la no contraprestación, pues de lo contrario, el menor malentendido o incidente en un contrato de tracto sucesivo, degeneraría de manera absurda, en la paralización definitiva del contrato, con los perjuicios económicos del caso. Ello se encuentra regulado en el Código Civil alemán vigente (Bürgerliches Gesetzbuch), en el inciso primero del parágrafo 320, al tenor de lo siguiente: “Aquel que está obligado, en base a un contrato de prestaciones correspectivas, puede negarse a cumplir su obligación si es que no se ha ejecutado la contraprestación, pero no en el caso en que estuviese obligado a ejecutar su prestación primero (…)” (Versión actualizada, Gaceta Legal Federal I p. 3719. 2015; énfasis fuera de texto). Ahora bien, la ejecución parcial, tardía o defectuosa de la prestación individualizada en el cronograma, tampoco traslada a la otra parte, ni la exigibilidad de la contraprestación, ni la mora contractual; y, en caso de ejecución parcial una vez que ha fenecido el plazo de la prestación, si bien se extingue parte de la obligación, subsisten dicha exigibilidad y mora contractual, en las mismas manos de quien la extinguió sólo parcialmente. Esta consideración sobre la exigibilidad, incumplimiento y mora contractual, también se la puede deducir del siguiente razonamiento de Aníbal Torres Vásquez: “En el plano objetivo, el incumplimiento puede ser total, parcial, tardío o defectuoso. Es total cuando la prestación no es ejecutada en su integridad o se ha ejecutado de manera ínfima de tal forma que no satisface el interés del acreedor. Es parcial cuando la prestación ha sido ejecutada en forma incompleta; se extingue parte de la obligación, el deudor continúa obligado a prestar la parte incumplida.” (Aníbal Torres Vásquez. Mora. Los contratos, consecuencias jurídicas de su incumplimiento. Gaceta Jurídica. Lima, 2013 p. 46). SEXTO.- A las apreciaciones jurídicas expuestas en ordinal anterior, deben subsumirse los hechos probados por las partes, dentro del caso que nos ocupa. En la especie, el inicio del plazo contractual de 60 días (dividido en dos períodos de 30 días; o sea dos ciclos de prestación y contraprestación mutua), arrancó el día 04 10 2004, con la entrega del anticipo del 40% del valor del contrato, desembolsado por la contratante (cláusula 5.01.a fojas 145 - Exp. Ad.); con ello, se trasladó la exigibilidad de los trabajos al contratista, según el cronograma del período. Vencido el primer período de 30 días, al contratista le era exigible la ejecución completa de los trabajos de este período. Dentro de los 5 días subsiguientes (cláusula 5.01.b fojas 145 - Exp. Ad.), le era exigible la notificación de la ejecución y la justificación documentada, con la presentación de la primera planilla. Sin embargo, este período y tiempo adicional vencieron, sin que el contratista siquiera presente la planilla, entrando entonces el contratista en mora de todas esas prestaciones. No consta dicho aviso y justificación del primer avance, ni aún pasados los 50 días del inicio del contrato (o sea casi finalizado el segundo período). Poco antes de la finalización del contrato, la contratante dispuso la suspensión del plazo del contrato, por motivo de influencias externas (lluvias que retardaron la compactación del material), suspensión que duró desde el 23 11 2004, hasta el 09 02 2005 (fojas 171 y 219 - Exp. Ad.), reiniciando en ese momento el remanente del segundo período de ejecución, hasta que el mismo feneció con la nueva fecha prorrogada que marcó la conclusión total del contrato, el día 17 02 2005. La contratista, que ya se encontraba sumida en mora de ejecución y notificación del primer avance, recién durante esta suspensión, la cual operó pasados los 50 días del inicio del contrato, presentó la primera planilla (ingresada el 7 de diciembre de 2004, de fojas 169 a 172 - Exp. Ad), con la cual pretendió tardíamente, justificar una ejecución parcial de la primera prestación (monto planillado: USD $ 21.158,35 dólares). Al estar sumida en la mora de las prestaciones ya aludidas, exigibles en primer lugar, la contratista no podía exigir a la contratante la contraprestación respectiva, ni invocar una pretendida purga de la mora, que dejaría paralizado indefinidamente el contrato. Cabe aclarar que la planilla extemporánea, por una ejecución parcial y tardía, no podía vincular a la contratante, pues no se configuró el presupuesto de la entrega de la planilla periódica “conforme la Ley y el contrato” como lo estipula la cláusula 5.02 (145 fojas 145 - Exp. Ad.). No obstante, en un acto de buena fe contractual al cual no estaba obligado, la contratante reconoce los trabajos realizados por un valor de USD $ 10.048,78 dólares, descontando de este rubro el 40% del anticipo (USD $ 4.019,51 dólares) y concediendo a favor de Araucaria S.A. el valor de USD $ 6.029,27. El reconocimiento de los trabajos parciales consta mediante comunicación a la contratista de 14 de marzo de 2005 (fojas 179 - Exp. Ad.) e Informe de Fiscalización que tramita la Planilla No. 1 corrigiendo el valor planillado según la ejecución real de los trabajos (fojas 170 - Exp. Ad.). En todo caso, “tanto el incumplimiento total, como el incumplimiento parcial, tardío o defectuoso, autorizan al acreedor a resolver el contrato” (Ronquillo Pascual. La resolución por incumplimiento y algunos desaciertos en su actuación a nivel judicial. Los contratos, consecuencias jurídicas de su incumplimiento. Gaceta Jurídica. Lima, 2013 p. 384); decisión tanto más legítima, en compás de la magnitud de la mora evidenciada en este ordinal, así como de los intereses económicos de la administración pública y del erario nacional lesionados y/o amenazados actual o potencialmente. SÉPTIMO: El incumplimiento del contratista que se ha expuesto, justificó la decisión adoptada por la administración demandada, de iniciar el trámite de terminación anticipada unilateral del contrato, procedimiento que se apegó al presupuesto jurídico y trámite previsto en los artículos 104 y 105 de la Codificación de la Ley de Contratación Pública, entonces vigente (Registro Oficial 272 de 22-feb.-2001); y, la causal de incumplimiento del contratista, que autorizó dicha decisión, se evidenció también al tenor de las regulaciones contractuales contempladas en el Código Civil, aplicables supletoriamente en materia de contratación pública, por mandato del artículo 52 de Ley de Contratación Pública de 2001, entonces vigente, en congruencia con la doctrina. Revisado el expediente administrativo no se observa causal alguna de nulidad del procedimiento administrativo, de conformidad con el artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entonces vigente. No consta que el contratista haya justificado la mora o remediado el incumplimiento en los 15 días concedidos mediante oficio de 23 de noviembre de 2005 (notificación de la decisión de terminación, de fojas 208 a 210 del Exp. Admin.). Tanto la resolución de declaración de terminación anticipada y unilateral del contrato No. 01 de 10 de enero de 2006 (de fojas 222 a 223 - Exp. Ad.), así como el Oficio No. 222 de 21 de febrero del 2006, que inadmite la apelación a dicha terminación, indican los antecedentes que dieron lugar al incumplimiento del contratista, la normativa aplicable al caso, y la valoración de los fundamentos jurídicos y antecedentes de hecho de la resolución adoptada, observando el trámite propio del procedimiento entonces aplicable, dando cumplimiento a lo ordenado en el artículo 24 numeral 13 de la Constitución (1998) entonces vigente; habiéndose garantizado el debido proceso en observancia de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables. Cabe aclarar que los contratantes debían atenerse expresamente a lo previsto en el Capítulo VIII del Título V de la Ley de Contratación Pública (2001), ley que no contemplaba instancia de apelación para la terminación de los contratos, premisa jurídica que no viabilizó la admisión a trámite del recurso, tal como se explica en dicho Oficio No. 222 de 21 de febrero del 2006, a lo que se suma que el recurso de apelación jerárquico ante el Alcalde Metropolitano, previsto en el artículo 21 de la Ley de Régimen para el Distrito Metropolitano de Quito (1993), procedía únicamente contra actos emanados del Municipio, entidad jurídica que no intervino en la Terminación Unilateral del Contrato; y, la EMOPQ, quien emitió dicha resolución, tenía y tiene representación y personería jurídica propia. OCTAVO: El inciso final del artículo 105 de la Ley de Contratación pública entonces vigente, establecía: “La declaración unilateral de terminación del contrato dará derecho a la entidad contratante a establecer el avance físico de la obra, su liquidación financiera y contable, a ejecutar las garantías de fiel cumplimiento y, si fuere del caso, en la parte que corresponda, la garantía por los anticipos entregados más los intereses fijados por el Directorio del Banco Central del Ecuador para los fondos de garantía depositados en el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, y a demandar la indemnización de los daños y perjuicios. Quien hubiere pagado una de las garantías previstas en los literales b) y c) del artículo 73 de esta ley podrá repetir en contra del garantizado, en trámite ejecutivo, para cuyo efecto la entidad contratante devolverá el documento de la garantía bancaria o póliza de seguros con la certificación de la máxima autoridad de la entidad contratante sobre el hecho de haberse pagado su valor o el monto pagado del mismo. La devolución y la certificación se harán constar en el mismo documento, el cual constituirá título ejecutivo.” Al amparo de esta disposición legal, y por no haber sido aludido en la demanda, el asunto de repetición contra el garantizado, por la garantía de los anticipos no amortizados, que suscitó innecesariamente la EMMOPQ (actual Empresa Metropolitana de Movilidad y Obras Públicas EPMMOP) en su contestación a la demanda, al acompañar improcedentemente a la contestación, un Cheque No. 26238 por USD $18.590,88 dólares, a nombre de este Tribunal a título de “Consignación” (fjs 73 rev.), por ser un asunto, trámite, competencia y partes procesales, ajenos a la presente litis y jursidicción, corresponde restituir estos valores (depositados en el Banco Nacional de Fomento mediante certificado que consta agrapado a fojas 85 del proceso) al librador o firmante del cheque, esto es la EPMMOP, sin perjuicio de derechos de terceros ajenos a esta litis. En mérito de las consideraciones expuestas, y sin que se sea necesaria la formulación de otras, el Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA rechaza la demanda propuesta por ARAUCARIA S.A. en la persona de su representante legal. Devuélvase a la Empresa Metropolitana de Movilidad y Obras Públicas EPMMOP el valor de USD $18.590,88 dólares, consignado por dicha entidad y depositado en la cuenta que mantiene este Tribunal, en el actual banco BanEcuador (anterior Banco Nacional de Fomento - depósito a fojas 85), debiendo para el efecto dirigirse el correspondiente oficio al Gerente General de dicha entidad bancaria, mismo que podrá ser retirado por el funcionario debidamente autorizado por la EPMMOP; sin perjuicio de derechos de terceros. Sin costas. Actúe en calidad de Secretaria (e) la Ab. Martha Narcisa Pallares Rivera. NOTIFIQUESE.-
SENTENCIA 11-05-2016 JUICIO No. 17811-2013-0059 CONTRATACIÓN PÚBLICA
JUEZ PONENTE: ADRIEN VICTOR ESQUERRÉ MELET. JUEZ DEL TRIBUNAL DISTRITAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO No. 1. Quito, 11 de mayo de 2016. VISTOS: El Ingeniero Marco Rodrigo Silva Acosta, por sus propios derechos, presenta su demanda el 29 de abril de 2004 en contra del Alcalde del Municipio de Salcedo, en la persona del Lcdo. Guillermo Pacheco Parreño, del Procurador Síndico de dicho Municipio, en la persona del Dr. Manuel Eduardo Arguello Navarro, y del Procurador General del Estado, en virtud del contrato suscrito el 16 de junio de 2003 entre el compareciente, en calidad de contratista y el Municipio del Cantón Salcedo, en calidad de contratante, para la ejecución de la obra “Construcción del Puente Peatonal sobre la quebrada Compadre Huayco, ubicado al final de la calle García Moreno en el Barrio Norte de la Parroquia San Miguel del Cantón Salcedo”, por un monto de USD $58.574,58 dólares. Afirma en su demanda lo siguiente: Que, la obra la venía ejecutando con total normalidad y de acuerdo a los cronogramas establecidos sin que de parte del fiscalizador ni de la Dirección de Obras Públicas del Municipio de Salcedo se haya establecido observaciones de ninguna naturaleza. Que, con fecha 9 de septiembre de 2003, y ejecutándose el trabajo con total normalidad y con estricto apego a las disposiciones técnicas del contrato, así como dentro de los cronogramas programados se presenta a la Dirección Financiera del Municipio la Planilla de Avance de Obra No. 3 aprobada por el Director de Obras Públicas y el Fiscalizador de la Obra. Que, el día 11 de septiembre del 2003, mientras iniciaba la fundición de una de las vigas del puente carrozable sobre la Quebrada Compadre Huayco, (es decir sobre la otra obra que desarrollaba para la Municipalidad de Salcedo, diferente contrato al que nos ocupa), a eso de las 15H45, aproximadamente, por circunstancias imputables única y exclusivamente a la naturaleza así como al caso fortuito, se produce la caída del andamio construido para efectos de sustentar la fundición de las vigas y de la losa de circulación, en el preciso instante en que se encontraba sobre dicho encofrado. Que, estaba imposibilitado para el trabajo por más de 20 días, incapacidad que luego es prorrogada por treinta días más. Que, el día siguiente del accidente informa los hechos ocurridos y solicita prórroga en la ampliación del plazo del contrato en cuarenta y cinco días, a fin de proceder a cumplir con el mismo. Que, 25 de septiembre de 2003 la entidad municipal le informa que resolvió suspender la ejecución de las dos obras, y según dice sin sustento alguno, a pretexto de investigar los hechos ocurridos en una obra que nada tiene que ver con este contrato. Que, el 23 de octubre solicita nuevamente prórroga para terminar la obra. Que, el 29 de octubre de 2003 se le notifica con la resolución que ratifica la resolución anterior e integra una comisión de técnicos. Que, el 14 de noviembre 2003 insiste se atienda las solicitudes de ampliación. Que, el municipio resuelve el 21 de noviembre 2003 “1. Ampliar el plazo de 90 días para la obra de construcción del puente carrozable (…); y, 2. Dejar sin efecto la suspensión de la construcción del puente peatonal (…), la reiniciación inmediata de los trabajos y negar la ampliación del plazo solicitado por el contratista.”. Que, hasta esa fecha (y hasta la presentación de la demanda) el Municipio no canceló la planilla No. 3 de avance de la obra. Que, insiste en dicha prórroga el 24 de noviembre de 2003 y pide se ponga en su conocimiento los informes que sirvieron para negarle la prórroga. Que, el 27 de noviembre de 2003 recibe nuevas observaciones del Fiscalizador en base a un informe de una visita técnica de profesores de Ingeniería Civil. Que, se formulan observaciones por parte del Ministerio de Obras Públicas mismas que son aceptadas. Que, insiste en dicha prórroga el 4 de diciembre de 2003. Que, el 8 de diciembre del 2003 el Municipio le notifica con las observaciones para que en ocho días, proceda a realizar las correcciones pertinentes bajo prevención de dar terminado unilateralmente el contrato del puente peatonal, a dicho documento se adjunta informes de Procuraduría Síndica, Fiscalizador y Director Financiero del Municipio. Que, la municipalidad se encontraba en mora por falta de pago de la Planilla No. 3 y según el artículo 105 de la Ley de Contratación Pública y el artículo 1595 del Código Civil, es decir “la mora purga la mora” en consecuencia la municipalidad al encontrarse en mora no procedía dicha prevención de terminación unilateral del contrato. Que, el 9 de diciembre de 2009 recibe una comunicación del fiscalizador en el que le suspende los trabajos. Que, la pregunta surge por sí sola, cómo puede cumplir con las supuestas observaciones, si se le suspende la continuación de la obra por parte del fiscalizador. Que, el 10 de diciembre de 2003, realiza una consulta a la Regional de la Contraloría General del Estado de Cotopaxi sobre la persona autorizada del Municipio para concederle la prórroga de plazo en la obra. Que, el 10 de diciembre de 2003, solicita a la Regional de la Contraloría una investigación sobre la negación de las solicitudes de prórroga. Que, el 11 de diciembre de 2003 denuncia ante el Alcalde la no presencia del fiscalizador y la suspensión que el fiscalizador hace a los trabajos. Que, el 11 de diciembre es intervenido quirurjicamente en la ciudad de Quito y es dado de alta el 12 de diciembre de 2003 con certificado médico de 10 días de reposo. Que el 15 de diciembre de 2003 se le hace conocer la resolución del Concejo de dar por terminado unilateralmente el Contrato del Puente Peatonal. Que, el 15 de diciembre da a conocer al Alcalde el Silencio Administrativo en relación al pedido de prórroga. Que, el 24 de diciembre de 2003 da paso para la ocupación del puente por parte de la ciudadanía. Que, el 28 de diciembre da a conocer al Alcalde la terminación de los trabajos de la construcción del Puente Peatonal con informe técnico, y solicita la recepción provisional de la obra ya que se hallaba totalmente concluida. Que, el 19 de febrero de 2004 recibe certificado de la Contraloría General del Estado en el cual consta como contratista incumplido. Que, procede a notificar por medio del Juzgado Noveno de Cotopaxi, la Recepción Provisional Presunta del puente peatonal. Pretende en su demanda lo siguiente: Que, se declare la nulidad de la resolución tomada por el Municipio de Salcedo del 15 de diciembre de 2003 que da por terminado unilateralmente el contrato del puente peatonal; Que, se disponga la terminación del contrato por causas imputables a la contratante; Que, se disponga la cancelación del valor total del contrato con el correspondiente reajuste de precios. Que, se notifique a la Contraloría del Estado a fin de que excluya su nombre de la lista de contratistas incumplidos. Mediante auto de 16 de junio de 2004 a fojas 72, es calificada la demanda y se ordena citar con la misma a las autoridades demandadas. Comparece el Director Nacional de Patrocinio y delegado del Procurador General del Estado, el 5 de julio de 2004 (fojas 75), y señala casillero judicial pese a recibir notificación en la presente causa. De fojas 82 a 83 contestan la demanda el Alcalde de Salcedo y Procurador Síndico Municipal, el 21 de Octubre de 2004, quienes manifiestan que el contratista no acató las sugerencias y recomendaciones dadas por el Fiscalizador, en base al informe técnico, económico jurídico y, especialmente al informe de Fiscalización No. 796, por lo que El Ilustre Concejo declara unilateralmente terminado el contrato, disponiendo se hagan efectivas las garantías, resolución que fue tomada en base a los informes de Fiscalización, en donde hace conocer que el contratista no ha rectificado o corregido las observaciones hechas por el Fiscalizador. Subsidiariamente solicita que el Ing. Acosta devuelva el dinero recibido en calidad de anticipo así como el recibido a través de las planillas de avance de obra más intereses de ley. Con estos antecedentes, formula las siguientes excepciones: 1. Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y derecho de la demanda. 2. Que, el contratista fue quien incumplió con lo estipulado en el contrato, la Institución ha cancelado oportunamente las planillas de avance de obra. 3. Nulidad de la acción a la cual no se allana. 4. Falta de legítimo contradictor e ilegitimidad de personería activa y pasiva; y, 5. Falta de derecho del actor toda vez que fue el contratista que incumplió el contrato. Mediante auto de 29 de septiembre de 2005 (fojas 86), se recibe la causa a prueba por el término de 10 días, en la cual las partes ejercieron su derecho de contradicción evacuando las diligencias probatorias que les asistían. Por ser el estado de la causa, ésta se encuentra en estado de resolución, para lo cual, se considera: PRIMERO.- El Tribunal es competente para conocer y resolver el presente asunto conforme dispone el artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado y el artículo 217 numeral 4 del Código Orgánico de la Función Judicial. La Sala tiene asegurada la suya por el sorteo realizado. SEGUNDO.- No se observa en la tramitación de la causa omisión de solemnidad o procedimiento alguno que pueda incidir en su decisión, en consecuencia, se declara la validez del proceso, al mismo tiempo que se rechaza la excepción que sobre este aspecto formula la administración demandada, pues no se ha probado cual es la omisión que podría generar la nulidad procesal alegada. TERCERO.- No se ha demostrado procesalmente la existencia de falta de legítimo contradictor o ilegitimidad de personería pasiva y activa alegada como excepción por la entidad demandada, con quien el actor tiene suscrito el contrato materia del presente juicio; en consecuencia, se desestima esta oposición. CUARTO: La negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda alegada por la institución accionada, atribuye la carga de la prueba al accionante, sin perjuicio de que en ejercicio del control de legalidad de la actividad administrativa, el Tribunal pueda determinar potenciales vicios de nulidad de la actuación administrativa. QUINTO: A efectos del análisis de las alegaciones del actor, de la documentación probatoria que obra en el proceso, constan los siguientes hechos según su orden cronológico: De fojas 3 a 9, se encuentra la copia certificada del contrato suscrito el 16 de junio de 2003, para la ejecución de la obra “Construcción del Puente Peatonal sobre la quebrada Compadre Huayco, ubicado al final de la calle García Moreno en el Barrio Norte de la Parroquia San Miguel del Cantón Salcedo”, por un monto de USD $ 58.574,58 dólares, de los cuales un 70% corresponde al anticipo y el 30% restante pagadero en planillas mensuales según el avance de la obra (descontando los valores correspondientes para la cancelación del anticipo). El plazo del contrato es de noventa días calendario a partir de la fecha de recepción del anticipo, pago que según consta en la demanda, fue realizado en el mismo mes de junio de 2003. De acuerdo a la Cláusula Segunda “Objeto” del contrato, la obra deberá sujetarse “a los planos, especificaciones técnicas, disposiciones contractuales, especiales y demás documentos que formen parte del contrato, con las variaciones que fueren del caso realizar en el transcurso de la ejecución de la obra y que se indiquen en instrucciones suscritas por el Departamento de Obras Públicas de la Institución”. De fojas 10 consta copia certificada de una comunicación del contratista al Alcalde, del 12 de septiembre de 2003, en la que da a conocer el accidente del día anterior, solicita la prórroga de los plazos para culminar la obra y designa al ingeniero Jaime Acosta Garrido como responsable de la obra mientras dure su incapacidad. De fojas 35 consta un ejemplar del Oficio No. 0563-03-DOPM de 23 de septiembre de 2003, por medio del cual el Ing. Iván Velasteguí Sunta, Fiscalizador de la Dirección Obras Públicas del Municipio, comunica al contratista lo siguiente: “En días anteriores, de manera verbal y en mi calidad de fiscalizador de la obra (…) me vi obligado a suspender la obra antes señalada de manera verbal, debido a que la estructura metálica no se encuentra debidamente alineada y con remiendos que tienen razón de ser ubicados en el lugar que se encuentran, se observa también que el muro sur se encuentra socalado en su base, es por esos motivos que emito el presente para suspender los trabajos, hasta que en la sesión del I. Concejo se determine el trámite a seguir, tomando en cuenta que el plazo para la entrega ha culminado”. No consta en el proceso pronunciamiento puntual ni justificación de cumplimiento por parte del contratista, respecto de estas observaciones sobre de la obra en curso, que sugieren deficiencias estructurales de la obra, habiendo ya fenecido el plazo para su entrega; ello traslada la mora contractual al contratista, pues en este caso el pago de la planilla No. 3 recibida por la dirección financiera de la municipalidad el 9 de septiembre de 2003 (foja 12), está supeditada a la superación de dichas irregularidades, considerando que la cláusula segunda del contrato dispone que la ejecución de la obra se sujetará también a las instrucciones de la Dirección de Obras Públicas del Municipio. Si bien aparece en dicha Planilla la suscripción del contratista conjuntamente con el fiscalizador, esta suerte de aprobación por el fiscalizador, de los aspectos económicos derivados de la planilla, no impide que el mismo fiscalizador de la Dirección de Obras Públicas del Municipio pueda presentar posteriores observaciones a la estructura de la obra en curso, tanto más que al tratarse de un puente peatonal y por la seguridad de los futuros peatones, para exigir el pago de dicha planilla el contratista debía acatar dichas observaciones o al menos justificar que las mismas no están vinculadas con los conceptos que son objeto de la planilla. De fojas 25 consta una copia certificada del Oficio No. 0259-SCMS-03 de 25 de septiembre de 2003, suscrito por el Alcalde, por medio del cual se comunica al contratista la resolución del Concejo (el 24 de septiembre de 2003) de suspender la ejecución de la obra, hasta que el Concejo estudie los informes que deben presentar las Comisiones Especializadas que para el efecto están solicitando. De fojas 17 consta copia certificada del Oficio No. 0287 – SCMS – 03 de 29 de octubre de 2003, por medio del cual se comunica al contratista que el Concejo ratificó la resolución anterior e integra una comisión de técnicos a efectos de tomar una resolución definitiva. De fojas 21 consta copia certificada del Oficio No. 0311-SCMS-03 de 21 de noviembre de 2003, por medio del cual se da a conocer al contratista que el Concejo resolvió dejar sin efecto la suspensión de la obra y negar la ampliación del plazo solicitado. De fojas 22 consta un escrito de 24 de noviembre de 2003 del contratista, por medio del cual da a conocer a la municipalidad, la reanudación de los trabajos, por lo tanto a esa fecha los trabajos seguían en curso y la obra se encontraba incompleta. De fojas 24 consta otra comunicación del contratista del mismo día 24 de noviembre de 2004, con el cual solicita la inmediata cancelación de la Planilla No. 3. De fojas 25 consta copia certificada del Oficio No. 0731-03-DOPM de 26 de noviembre de 2003, por medio de la cual el Fiscalizador comunica al contratista lo siguiente: “solicito a usted muy comedidamente que la curvatura existente en el puente peatonal, debe ser corregida perfectamente, a fin de evitar cualquier impase posterior con Fiscalización y criterios que afectan a ambas partes. De igual manera solicito que los elementos que se deben soldar, se los haga adecuadamente en las uniones (nudos). En lo concerniente a la sección longitudinal del puente, es necesario que se cumpla estrictamente lo que señalan los planos, a más de ello antes de colocar la NOVA LOSA en la parte estructural donde se asienta ésta debe estar completamente nivelada”. De fojas 26 consta copia certificada del Oficio No. 0768-03-DOPM de 27 de noviembre de 2003, mediante el cual el Fiscalizador comunica al contratista las siguientes observaciones sobre la obra: “1. El puente presenta un deslizamiento horizontal en su construcción. 2. La estructura metálica del puente peatonal está unida al puente antiguo mediante tensores. 3. Existen deficiencias en las longitudes de los traslapes de ciertos perfiles estructurales. 4. Las conexiones entre los diferentes elementos estructurales, no tienen el ordenamiento estructural requerido, lo que ocasiona distorsiones en las uniones, especialmente por efecto de la excentricidad que se inducen a las juntas, lo que caracteriza a toda estructura. 5. Las conexiones entre los diferentes elementos, es realizada defectuosamente mediante soldadura de punto y no de cordón”; en tal virtud y a fin de evitar cualquier impase en lo posterior, solicita al contratista dar cumplimiento a dichas observaciones. De fojas 28 consta copia certificada del Oficio No. 0332-SCMS-03 de lunes 8 de diciembre de 2003 (recibida el día siguiente), por medio del cual, el Alcalde comunica al contratista que el mismo 8 de diciembre de 2003 el Concejo resolvió “Se notifique al contratista con las observaciones constantes en los informes técnico, económico y jurídico a fin de que en el plazo de ocho días se dé estricto cumplimiento a esas observaciones, caso contrario se procederá a dar por terminado unilateralmente el contrato y se efectivicen las garantías”. De fojas 34, mediante Oficio No. 0765-03-DOPM de 9 de diciembre de 2003 (recibido el día siguiente) el Fiscalizador comunica al contratista que por incumplimiento a varias observaciones, procede a “suspender los trabajos del contrato”; este contradictorio pronunciamiento del fiscalizador sugiere que el funcionario desconocía la resolución en sentido contrario, dispuesta por sus superiores, es decir el Concejo, el 8 de diciembre de 2003, que resuelve conceder del plazo de ocho días para el cumplimiento de las observaciones bajo la prevención antes señalada. De fojas 42, consta un escrito del contratista dirigido al fiscalizador de 10 de diciembre de 2003 (recibido el día siguiente), en el cual califica dicha suspensión de ilegal e insubsistente y manifiesta que no la acatará. Es verdad que dicha suspensión emitida por el fiscalizador, que el contratista la desconoció por escrito, no es consecuente con la decisión del Concejo, pero no es menos cierto que, por el incumplimiento y mora del contratista (anteriores a la suspensión del fiscalizador) no estaba el contratista exento de cumplir con lo dispuesto anteriormente por el Concejo, es decir dar cumplimiento a las observaciones bajo prevenciones legales. En este mismo escrito dirigido al fiscalizador, respecto de las observaciones que se le exige cumplir mediante resolución del Concejo y que acusan falencias estructurales del puente, el contratista, por su parte, sin ninguna explicación o evidencia se limita a tacharlas de forjadas e inservibles. En lugar de contradecir fundadamente las observaciones, procede a solicitar al Director Regional de la Contraloría General del Estado, que investigue a los Concejales especialmente por no haberle concedido la prórroga del contrato (copia certificada del escrito de fojas 38 a 40). Por lo tanto, como la contratante le había prevenido, se le comunica la resolución del Concejo de terminación unilateral del contrato disponiendo se hagan efectivas las garantías, mediante oficio No. 334 – SCMS – 03 de 15 de diciembre de 2003 (copia certificada a foja 43, con recibido del contratista el 16 de diciembre de 2003) con lo cual la municipalidad dio cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de Contratación Pública entonces vigente (Registro Oficial 272 de 22-feb.-2001). Es verdad que el contratista, invocando fuerza mayor como causa de su lamentable accidente el 11 de septiembre de 2003, cuyas serias secuelas en su salud se encuentran debidamente acreditadas en el proceso, incansablemente y en casi en todo momento, insistió en su solicitud al Municipio para la ampliación del plazo del contrato a pesar de que ésta le fue negada por el Concejo el 21 de noviembre de 2003 (foja 21); no obstante, mediante examen especial de ingeniería de la Dirección Regional 9 de la Contraloría General del Estado, el Director Regional no atribuye el accidente de 11 de septiembre de 2003 a una fuerza superior e intangible, pues concluye que la causa del accidente fue la siguiente: “La falta de estudio de suelos para la superestructura que servía como apoyo para el encofrado de las vigas y loza del puente carrozable, determinó su colapso” (copia certificada a foja 106). En el proceso constan diversas versiones del accidente: caída del andamio para sustentar la fundición de las vigas y de la losa de circulación según el contratista en la demanda, desprendimiento de la base de la estructura del encofrado del puente carrozable, según el contratista en su comunicación al Alcalde el día siguiente al siniestro, colapso del puente carrozable según el referido informe de la Contraloría General del Estado. Lo indiscutible y más llamativo es que el colapso de la estructura (11 de septiembre de 2003), tuvo lugar en un puente del mismo contratista encargado de construir el puente peatonal objeto del presente juicio. Qué decir de la seguridad los futuros usuarios del puente peatonal, si el mismo contratista se accidenta por un colapso estructural en otro puente; al menos esa debió ser preocupación natural de las autoridades municipales después del accidente, por lo tanto no es casual que en ese momento la municipalidad haya decidido suspender los trabajos para investigar al puente peatonal, sin que ello constituya una valoración de culpabilidad del contratista (suspensión notificada el 26 de septiembre de 2003 a foja 14; el Concejo deja sin efecto la suspensión mediante notificación de 21 de noviembre de 2003 a foja 21). Lo preocupante es que no hubo reacción alguna por parte del contratista respecto de las deficiencias estructurales del puente observadas en varias comunicaciones por el Fiscalizador de la Dirección de Obras Públicas del Municipio, con la excepción del desatento comentario en el extemporáneo escrito dirigido al fiscalizador (después de la notificación de la resolución del Concejo del 8 de diciembre de 2003) en el cual el contratista sin ningún argumento de descargo, se limita a tachar las observaciones de inservibles. Amén de la cláusula segunda del contrato, el principio de buena fe contractual contemplado en artículo 1589 del Código Civil entonces vigente, obligaba al contratista a cumplir con las observaciones o al menos dar las explicaciones del caso con buena fe. Dicho artículo 1589 decía: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella”. Estas deliberadas omisiones, tuvieron como resultado la configuración de la causal de terminación unilateral del contrato prevista en el inciso segundo del artículo 105 de la Ley de Contratación Pública (2001) entonces vigente, pues el contratista entró en incumplimiento también de la cláusula segunda del contrato la cual determina que la ejecución de la obra igualmente se debe sujetar a las instrucciones emanadas de la Dirección de Obras Públicas del Municipio. Por otra parte, el actor no ha justificado alguna de las causales previstas en el artículo 107 de la Ley mencionada, en concordancia con el literal e) del artículo 102 Ibídem, para la declaración judicial de la resolución del contrato a pedido del contratista (y no terminación como infundadamente consta en la pretensión de la demanda, ni disolución como consta en el contrato). No hay constancia de petición alguna remitida por el contratista a la entidad contratante ni de ésta al contratista destinada a que se logre un entendimiento para la terminación de mutuo acuerdo del contrato, es decir, a una eventual resciliación, que debía justificarse en la existencia de circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor; tampoco se encuentra constancia procesal de que la contratante no accedió a terminar de mutuo acuerdo el contrato. Más bien el actor, mediante escrito de 14 de noviembre de 2003 (copia certificada a fojas 19 y vuelta) pidió expresamente al Alcalde que elija entre aceptar la prórroga de plazo o dar por terminado unilateralmente el contrato, habiendo ocurrido lo último, que es materia de la litis. En mérito de las consideraciones expuestas y sin que se sea menester otra consideración el Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA rechaza la demanda propuesta por el Ingeniero Marco Rodrigo Silva Acosta. Sin costas. NOTIFIQUESE.-
SENTENCIA 30-03-2016 No. 17811-2013-1889 SEPARACIÓN A DOCENTE UNIVERSITARIO
JUEZ PONENTE: AB. ADRIEN VICTOR ESQUERRÉ MELET.- JUEZ DEL TRIBUNAL DISTRITAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO No. 1.- Quito, 20 de marzo de 2016. VISTOS: En nuestras calidades de jueces del Tribunal, designados mediante sorteo de ley, avocamos conocimiento de la presente causa. Se recibe el proceso el día 24 de marzo de 2016 para su resolución, conforme la razón sentada por Secretaría a fojas 151. El ciudadano Marcelo Aníbal Garrido Baca, el 18 de junio de 2001 presenta su demanda en contra del Rector de la Escuela Politécnica del Ejército (en adelante ESPE), como máxima autoridad de dicha institución, y como autoridad de quien emanó el acto que impugna, contenido en la Acción de Personal Docente No. 1288 de 21 de febrero de 2001, con la que dicho funcionario resuelve dar por concluida, el 22 de febrero de 2001, la relación laboral con el señor Lcdo. Marcelo Aníbal Garrido Baca en la ESPE, por haber cumplido 65 años de edad en la Institución. Manifiesta que en la Escuela Politécnica del Ejército, ingresó el 31 de marzo de 1980 y que hasta el 22 de febrero de 2001 en que fue removido, ha laborado 21 años en la institución. Que, ingresó como profesor contratado por hora clase, y luego de concluir sus funciones como Subdirector del Instituto de Idiomas en febrero de 1993, continuó como profesor a tiempo completo, hasta la fecha de notificación de la ilegal y nula acción de personal docente No. 1288. Que, en las evaluaciones de desempeño docente que se realizaron a lo largo de estos 21 años, de profesor en la ESPE, obtuvo las calificaciones más altas, los promedios más altos y la denominación Profesor Clase A. Que, ha desempeñado sus actividades como profesor promoviendo la excelencia académica, cumpliendo con probidad y eficiencia sus funciones. Que, fue removido sin ninguna otra fundamentación que el artículo innumerado a continuación del artículo 17 de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, que establecía: “El personal de las Fuerzas Armadas permanentes puede servir en las mismas hasta los 65 años de edad”. Que, dicho acto administrativo lo impugna “por ser ilegal, por hallarse en pugna con otras normas jurídicas y entre ellas con normas de la Ley fundamental ya que, al estatuír el retiro forzoso por cumplir 65 años de edad, no cumple con la ortodoxia de la ley, puesto que, se concede una facultad discrecional al Sr. Rector de la Escuela Politécnica del Ejército, lo cual hace inaplicable el precepto legal por ser contrario a la Constitución y que lo convierten en irregular y nulo”. Que, su única “falla” ha sido tener 67 de edad y haber servido a la ESPE con dedicación, respeto y profesionalismo. Que, tampoco se podrá argumentar, que por tener 67 años de edad, no se encuentra en todas sus facultades, y con todas las fuerzas para seguir trabajando, lo cual prueba, entre otras formas, con la obtención de su título de Doctor en Ciencias de la Educación, obtenido en el año 2001. Que, viene desempeñando sus funciones desde el año 1980, con la modalidad de contrato, el mismo que se lo celebraba en el mes de enero de cada año, con la excepción de los 10 últimos años que no se firmó este contrato, por tener nombramiento. Con estos antecedentes, pretende que en sentencia el Tribunal declare ilegal el acto administrativo contenido en la Acción de Personal Docente No. 1288 de 21 de Febrero de 2001, dictada por el Rector de la ESPE con la cual se termina la relación laboral con el recurrente, y que ordene la inmediata restitución a su puesto. Subsidiariamente, solicita que se declare la nulidad del acto que impugna, de conformidad con el artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se ordene el pago de todas las remuneraciones que ha dejado de percibir desde la fecha de su remoción hasta el momento que sea restituido a su cargo. Mediante auto de 25 de junio de 2001 (fs. 8 vuelta) es calificada la demanda y se ordena citar al demandado. De fojas a 12 a 14, el 20 de febrero de 2002, contesta la demanda el Rector de la ESPE, como representante legal de dicha institución, quien manifiesta que el Dr. Marcelo Aníbal Garrido Baca venía desempeñándose como profesor de inglés, en el Instituto de Idiomas de la ESPE, y por lo tanto tenía la calidad de empleado civil de la ESPE, sujeto al respectivo Estatuto, al Reglamento de Régimen Interno de la ESPE, al Reglamento de Carrera Administrativa y demás leyes y reglamentos militares. Que, considerando que el recurrente había cumplido 65 años de edad y en aplicación al artículo innumerado a continuación del artículo 17 de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, mediante Acción de Personal Docente No. 1288 de 21 de febrero de 2001, se procedió a dar por terminada la relación laboral, para cuya aplicación y por razones de orden académico, se esperó la terminación del primer semestre 2000-2001. Que, el Estatuto de la ESPE en vigencia a la época de la contratación, reconoce al Rector como la máxima autoridad y representación legal de la ESPE, otorgándole según lo que dispone su artículo 14 literales k y l, y su artículo 15 literal g, la plena capacidad para nombrar, contratar, y remover a sus cargos a profesores y empleados. Que, el artículo 3 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, claramente señala que para los efectos de dicha Ley, no están comprendidos en el Servicio Civil los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que se rigen por sus leyes especiales. Que, el artículo 90 de la misma ley, por su parte excluye de la Carrera Administrativa a los funcionarios comprendidos en el artículo 3 antes mencionado. Que, el artículo 17 de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas era aplicable al Dr. Marcelo Aníbal Garrido Baca, como docente y empleado civil de la ESPE, con el sólo requisito de la edad cumplida. Que, el personal docente de la ESPE, con contrato y nombramiento, son empleados civiles que son parte de las Fuerzas Armadas Permanentes. Que, con este mismo criterio, la Procuraduría General del Estado, mediante Oficio No. 11847 del 20 de abril de 2000 y dando contestación a una consulta formulada por la ESPE, considera que es aplicable la disposición del artículo 17 reformado de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas al personal docente, por lo que estima que: “este (docente), al igual que los demás integrantes del personal civil, no puede seguir laborando en la institución” (pronunciamiento obligatorio de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado). Que, la acción de personal fue apegada a derecho. Con estos fundamentos, deduce las siguientes excepciones: 1. Niega los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. 2. Alega falta de derecho del actor. 3. Improcedencia de la acción por solicitar cuestiones contrarias a las disposiciones legales. En tal virtud, solicita del Tribunal que rechace la demanda. Así trabada la litis, mediante auto de 27 de septiembre de 2004 (foja 18), se recibe causa a prueba por el término de 10 días, en el cual las partes ejercieron su derecho de contradicción evacuando las diligencias probatorias que les asistían. Una vez que fue evacuada la etapa probatoria, se dictaron autos para dictar sentencia mediante decreto de 10 de marzo de 2008 (fojas 100 - reverso). Encontrándose la causa en estado de resolver, se considera: PRIMERO: El Tribunal es competente para el conocimiento y resolución de la causa, conforme lo disponen los artículos 196 de la Constitución 1998, que se encontraba en vigencia en la época de emisión del acto administrativo recurrido; artículo 173 de la Constitución de la República, artículos 1, 2, 3, y 10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 38 de la Ley de Modernización del Estado y 217 del Código Orgánico de la Función Judicial; y en atención al resorteo de las causas dispuesto mediante resoluciones No. 054 de 11 de junio de 2013 y 061 de 28 de junio de 2013 dictadas por el Pleno de la Judicatura, se asegura la competencia de este Tribunal. SEGUNDO: Se debe considerar que la acción ha sido presentada por quien soportó los efectos del acto administrativo impugnado, dentro del término de noventa días previsto para el efecto en el inciso primero del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Cabe aclarar que a la fecha de la presentación de la demanda, el 8 de junio de 2001, se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado publicada en el Registro Oficial No. 335 de 9 de junio de 1998. Dicha ley, en su artículo 12, señalaba que “el ejercicio del patrocinio de las entidades con personalidad jurídica, incumbe a sus representantes legales, directores, síndicos, asesores jurídicos o procuradores judiciales”. Ello guardaba coherencia con lo dispuesto en su artículo 6 literal b) que mencionaba que es atribución del Procurador General del Estado “Representar al Estado en la defensa del patrimonio y del interés público, en el caso de las dependencias y organismos que carezcan de personalidad jurídica.”. Dicha ley no exigía que con las demandas presentadas contra entidades con personalidad jurídica, se notifique o cite al Procurador General del Estado. Bajo estas premisas, la autoridad demandada, el Rector de la Escuela Politécnica del Ejército, institución con personalidad jurídica, al ser su representante legal y judicial, como legitimado pasivo ejercitó del derecho de contradicción y defensa de dicha institución, en este sentido no existió omisión de solemnidad procesal alguna que comprometa la validez del proceso. Adicionalmente, a fojas 146, comparece el Rector y Representante legal de la Universidad de las Fuerzas Armadas Armadas, quien manifiesta y acredita que la Universidad de las Fuerzas Armadas – ESPE asume las competencias, derechos y obligaciones, representación, atribución y delegación de la Escuela Politécnica del Ejército. Sin perjuicio de lo señalado, y en virtud de la nueva Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado (Registro Oficial No. 372 de 19 de julio del 2001), en el auto de apertura de la prueba de 27 de septiembre de 2004 (fojas 18), se dispone notificar con el mismo al Procurador General del Estado, quien según la razón correspondiente, fue notificado en su despacho. TERCERO: Ante el fallecimiento del actor Marcelo Aníbal Garrido Vaca el 10 de julio de 2008, de manera previa al análisis de las demás cuestiones procesales y del fondo, al Tribunal le corresponde pronunciarse sobre la procedibilidad de la sucesión procesal, pues consta a fojas 122 la comparecencia de los señores Marcelo Estuardo Gallardo Villagómez, por sus propios derechos y conforme lo justifica con el poder general que acompaña (fojas 107 a 110), en calidad de mandatario de Álvaro Santiago Garrido Villagómez, Diego Mauricio Garrido Villagómez, y Ramiro David Garrido Villagómez, quienes manifiestan y justifican que su padre Marcelo Aníbal Garrido Vaca falleció en la ciudad de Quito el 10 de julio de 2008, además indican que son sus únicos y universales herederos. En tal virtud solicitan ser considerados como parte en el presente juicio, señalando casilla judicial y designando abogado patrocinador. De fojas 111 a 121 consta una protocolización del acta notarial de posesión efectiva de bienes del causante Marcelo Aníbal Garrido Baca a favor de dichos comparecientes, en virtud de la cual queda concedida la posesión efectiva proindiviso de los bienes hereditarios del causante a favor de los indicados comparecientes. Incorporados a dicho instrumento constan copias de las respectivas partidas de nacimiento y cédulas así como la copia del acta de defunción. A fojas 128, mediante decreto de 25 de marzo de 2013, se incorporan al proceso los referidos documentos y se considera como partes procesales a los comparecientes Marcelo Estuardo Gallardo Villagómez, Álvaro Santiago Garrido Villagómez, Diego Mauricio Garrido Villagómez, y Ramiro David Garrido Villagómez, de igual manera se ordena notificar por la prensa a presuntos herederos y demás personas que tengan interés en la causa, mediante una sola publicación en un periódico de mayor circulación de Quito. A fojas 137 consta un ejemplar de dicha publicación (diario El Telégrafo, 4 de abril de 2013). A fojas 138 consta la debida designación de procurador común al doctor Marcelo Garrido Villagómez. Con estos antecedentes, se debe considerar que artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) establece: “Cuando la personería de las partes derivare de alguna relación jurídica transmisible, el sucesor en el derecho puede continuar la causa, en cualquier estado de la misma.”. Dicha norma, que no ha sufrido reformas desde la publicación original de la LJCA (Registro Oficial No. 338 de 18 de marzo de 1968), cuando estaba vigente la Constitución de 1967, se debe entender a partir de las cambiantes situaciones que ella regula, así como a partir del prisma doctrinario español, pues dicha ley fue inspirada de la legislación española (la afinidad es tal, que incluso dicho artículo 26 es prácticamente idéntico en su texto y significado, al artículo 22 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española vigente, que dice: “Si la legitimación de las partes derivare de alguna relación jurídica transmisible, el causahabiente podrá suceder en cualquier estado del proceso a la persona que inicialmente hubiere actuado como parte”). Lo manifestado al respecto por el doctor Jesús González Pérez, uno de los autores españoles más reconocidos en materia contencioso administrativa, quien ha influido en el desarrollo normativo en España e Iberoamérica, permite afirmar que en materia contencioso administrativa por lo general se admite la sucesión procesal, pues dice: “En principio, ni la muerte ni la transformación de la parte demandante que implique una pérdida de su aptitud procesal llevan consigo la extinción del proceso. (…) Lo normal es que se produzca, no la extinción, sino una crisis en el desarrollo del proceso”; y advierte “Se ha hablado de la extinción del proceso por muerte del particular recurrente, cuando su pretensión sea intransmisible. Ahora bien, no hay que confundir la transmisibilidad de la acción en sentido jurídico-material con la transmisibilidad de la pretensión procesal. Lo primero es –afirma Guasp- un problema de Derecho material; lo segundo, un problema de Derecho procesal. Por ello el que en determinados casos se diga que una acción es intransmisible no quiere decir que la pretensión procesal no pueda cambiar, sino que no puede alterarse subjetivamente el derecho que le sirve de fundamento. Pueden existir casos en que la acción sea intransmisible y que quepa admitir la transmisión de la pretensión. En estos casos la muerte de la parte demandante no implica la extinción del proceso.”(Jesús González Pérez, Revista de administración pública, ISSN 0034-7639, Nº 18, 1955, págs. 73-126). Como complemento a lo señalado, Tomás Cano Campos, profesor titular de derecho administrativo Universidad Complutense de Madrid, en su trabajo “La transmisión mortis causa del derecho a ser indemnizado por los daños no patrimoniales causados por la Administración” (Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 191, Madrid, 2013, págs. 113-157), manifiesta lo siguiente: “En efecto, si, pongamos por caso, debido a unas obras en la vía pública tengo que cerrar mi negocio, si el servicio municipal de abastecimiento de agua inunda mi local o si la universidad me suspende de empleo y sueldo sin fundamento alguno, el perjuicio que de ello se deriva es ontológicamente el mismo: la disminución de mi patrimonio”; y agrega “Quien se enriquecería injustamente, al eximírsele de la obligación de indemnizar en tales casos, sería el causante del daño.”; finalmente, dice: “La determinación de la indemnización que corresponde a los herederos por los daños no patrimoniales debe tener en cuenta, por ello, los perjuicios que ha sufrido el causante, los daños que hasta el momento de su fallecimiento se han consumado.”. En tal virtud y base al enfoque de lo expuesto en líneas anteriores, es menester analizar y separar las pretensiones contenidas en la demanda. La pretensión de que, una vez declarada la ilegalidad del acto impugnado, se restituya al recurrente al cargo del que fue separado, evidentemente al no ser transmisible daría lugar a la extinción del juicio. Sin embargo, la pretensión de que, una vez declarada la nulidad del acto impugnado, por los efectos de dicha nulidad se ordene el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir por el causante, tiene como resultado práctico, el exigir que se restituya al caudal relicto o acervo sucesorio del causante, lo debido e impago; o sea, es un derecho de crédito. Por lo tanto, el interés que legitima la personería activa en virtud de dicha pretensión es perfectamente transmisible, debiéndose admitir la sucesión procesal no más en relación a esta última pretensión, amén de que la declaración de nulidad de los actos administrativos que ameriten dicha sanción, responde a una necesidad de orden público. Adicionalmente, no se debe perder de vista que la demanda fue presentada el 8 de junio de 2001, y que al momento del fallecimiento del Sr. Marcelo Aníbal Garrido Vaca, el 10 de julio de 2008 el juicio había sido sostenido en todas sus etapas hasta encontrarse con autos para dictar sentencia (decreto de 10 de marzo de 2008), siendo una responsabilidad ineludible del Tribunal, incluso ante los sucesores, dictar la sentencia que corresponda. Consecuentemente, considerando todo lo que se ha dicho en este ordinal, se admite la sucesión procesal al mismo tiempo que se declara la validez procesal por los argumentos expuestos, debiéndose analizar las demás cuestiones procesales y el fondo. CUARTO: La negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda alegadas por la institución accionada, atribuye la carga de la prueba al accionante, que la tiene dada en virtud de la presunción de legalidad y legitimidad de los actos de autoridad pública, ello sin perjuicio de que en ejercicio del control de legalidad de la actividad administrativa, el Tribunal pueda determinar potenciales vicios de nulidad de los actos administrativos, al tenor de lo establecido en el artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vicios que comprometerían las referidas presunciones. QUINTO: En cuanto a la excepción de falta de derecho de la parte actora e improcedencia de la acción, este Tribunal señala que los artículos 1, 3 y 23 literal a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, otorgan a los administrados la facultad de interponer el recurso contencioso administrativo, en contra de actos que pudieron haber negado, desconocido o no reconocido total o parcialmente sus derechos subjetivos por el acto que se impugna, en concordancia con el artículo 196 de la Constitución Política (1998) por lo cual se desechan estas excepciones. SEXTO: Los años laborados en la ESPE por el demandante en las calidades que menciona, así como la Acción de Personal Docente impugnada, se encuentran probadas con la siguiente documentación que obra en el proceso: Un certificado a fojas 21 conferido por el rector, el vicerrector y el secretario general de la ESPE, emitido el 16 de junio de 2000, que acredita “sus relevantes servicios docentes prestados a la institución, por el período de 20 años”. Un certificado a fojas 85 conferido por el Director de la Unidad de Talento Humano de la ESPE que acredita que Marcelo Aníbal Garrido, cédula No. 1800173195, laboró en la ESPE de acuerdo al siguiente detalle: 1. Profesor a Tiempo Parcial, desde el 31 de marzo de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1984. 2. Profesor Hora Clase, desde enero de 1985 hasta el 22 de abril de 1991; y, 3. Profesor a Tiempo Completo, desde 23 de abril de 1991 hasta el 22 de febrero de 2001. A fojas 3 del proceso (anexo a la demanda) y a fojas 17 del expediente administrativo (cuerpo aparte) remitido por la ESPE, consta la Acción de Personal Docente No. 1288 de 21 de febrero de 2001, de la cual se desprende que el 22 de febrero de 2001, el Rector de la ESPE resuelve dar por concluida la relación laboral de Marcelo Aníbal Garrido Baca con la ESPE, de acuerdo con el artículo innumerado a continuación del artículo 17 de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, y en virtud de haber cumplido 65 años de edad en la institución. El artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece: “Son causas de nulidad de una resolución o del procedimiento administrativo: a) La incompetencia de la autoridad, funcionario o empleado que haya dictado la resolución o providencia. b) La omisión o incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una resolución o iniciar un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se denuncia, siempre que la omisión o incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la decisión.”. En virtud del carácter obligatorio y vinculante para los Tribunales de instancia de la triple reiteración de fallos de casación, conforme lo disponen el artículo 185 de la Constitución de la República y el inciso segundo del artículo 19 de la Ley de Casación, para el análisis de la causal de nulidad por incompetencia del funcionario que emitió el acto impugnado, se debe aplicar al presente caso el fallo de triple reiteración, emitido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia mediante Resolución No. 84-2009 de 26 de marzo del 2009, expediente N. 339-2007, actor: Walter Elicio Gaibor Ledesma (que confirma lo dictado mediante Resolución No. 202/07 dentro del juicio seguido por el Dr. Luis Morán Erazo contra el Rector de la Escuela Politécnica del Ejército y en el Resolución No. 107/07 en el juicio seguido por José Rafael López Jaramillo contra la misma Institución de Educación Superior, y en tal virtud rechaza el recurso de casación interpuesto por la ESPE). Los considerandos Cuarto y Quinto, y la decisión en dicho fallo de triple reiteración expresan lo siguiente: “CUARTO: El Art. 55 de la Ley Orgánica de: Educación Superior dice: “Se garantiza la estabilidad del personal académico, que no podrá ser removido sin causa debidamente justificada. Para la remoción se requiere la resolución fundamentada de las dos terceras partes del órgano colegiado superior, previo el trámite administrativo en que se garantizará el derecho de defensa, demostrable con la comparecencia y a falta de ésta con la citación al respectivo docente. El estatuto definirá los casos de apelaciones”. Tal disposición debe ser aplicada por las Universidades y Escuelas Politécnicas del Ecuador, con respecto a su personal académico, y el no hacerlo o actuar de manera diferente a lo allí establecido, constituye una ilegalidad. Dicha norma está íntimamente relacionada con la del artículo 51 del mismo cuerpo legal, cuya aplicación indebida es acusada que establece: “Para la designación del personal académico, así como para el ejercicio de la docencia y la investigación, no se establecerán limitaciones que impliquen discriminaciones derivadas del origen racial, género, posición económica, política o cualesquiera de similar índole, ni éstas podrán ser causa de remoción, sin perjuicio de que el profesor deba ser leal a los principios que inspiran a la institución”. En el presente caso, la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito aplicó en la sentencia, de manera expresa, el artículo 51 antes citado y consideró que la Acción de Personal Docente, mediante la cual se dio por concluida la relación laboral con el economista Walter Elicio Gaibor Ledesma en la Escuela Politécnica del Ejército, constituye una forma de discriminación en razón de la edad, que va contra la indicada disposición y, cabe mencionar también, contra el precepto constitucional entonces vigente del Art. 23 numeral tercero, por el análisis expuesto no cabe aceptar la alegada aplicación indebida del Art. 51 de la Ley Orgánica de Educación Superior .- QUINTO: Con respecto a la fundamentación del recurso de la parte demandada en una supuesta falta de aplicación, en la sentencia, de la Disposición Transitoria Décimo Quinta de la Constitución Política de la República entonces vigente, cabe señalar que ella indica que: “Los estatutos de la Escuela Politécnica del Ejército y de la Universidad Andina Simón Bolívar serán aprobados y reformados por los organismos que establecen sus normas propias”; es decir, que únicamente se refiere a quienes deben aprobar y reformar los estatutos, y no a que el contenido de dichos estatutos deba regirse o sujetarse a normas propias de esas entidades educativas; y aún más clara es la disposición del inciso tercero de la Disposición General Undécima de la Ley Orgánica de Educación Superior en el sentido de que: “El estatuto de la Escuela Politécnica del Ejército será aprobado y reformado por los organismos que, establecen sus normas propias”. Por lo indicado, estas dos disposiciones no son aplicables al presente caso, en que no se discute quién debe aprobar o reformar los estatutos, sino qué autoridad es la competente para dar por terminada la relación de trabajo entre el personal académico (docente) y la Escuela Politécnica del Ejército. De conformidad con la Ley Orgánica de Educación Superior, es competente el cuerpo colegiado superior, y según el Estatuto de la Escuela Politécnica del Ejército, tal atribución correspondería al Rector de dicha Institución de Educación Superior, partiendo del criterio de que, a su vez, es aplicable para el caso la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas. En este aspecto, es importante señalar que la Ley que específicamente rige a las universidades y escuelas politécnicas es la Ley Orgánica de Educación Superior, en razón de la materia, y porque, como ley, no puede hallarse jerárquicamente por debajo del Estatuto de la Escuela Politécnica del Ejército. Cabe señalar que la Sala se ha pronunciado en igual sentido en la Resolución No. 202/07 dentro del juicio seguido por el Dr. Luis Morán Erazo contra el Rector de la Escuela Politécnica del Ejército y en el Resolución No. 107/07 en el juicio seguido por José Rafael López Jaramillo contra la misma Institución de Educación Superior, por lo que el presente es el tercer fallo emitido en el mismo sentido y que por lo tanto constituye precedente jurisprudencial obligatorio. Por las consideraciones expuestas y sin que sean necesarias otras, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, se rechaza el recurso de casación interpuesto por el Rector de la Escuela Politécnica del Ejército. Sin costas.” En virtud de lo analizado y resuelto en dicho fallo de triple reiteración, la autoridad competente para dar por terminada la relación laboral entre el personal académico (docente) y la Escuela Politécnica del Ejército, era el cuerpo colegiado superior, determinado en la Ley Orgánica de Educación Superior, contrariamente a lo determinado en el correspondiente Estatuto, norma de menor jerarquía. En este sentido, el Tribunal aprecia que la Ley Orgánica de Educación Superior, publicada en el Registro Oficial 77 de 15 de mayo de 2000, que mediante su Disposición Final derogó a todas las disposiciones legales que se le opongan, disponía en su artículo 55: “Se garantiza la estabilidad del personal académico, que no podrá ser removido sin causa debidamente justificada. Para la remoción se requiere la resolución fundamentada de las dos terceras partes del órgano colegiado superior, previo el trámite administrativo en que se garantizará el derecho de defensa, demostrable con la comparecencia y a falta de ésta con la citación al respectivo docente. El estatuto definirá los casos de apelaciones.”. En tal virtud, la Acción de Personal Docente No. 1288 de 21 de febrero de 2001, mediante la cual el Rector resuelve dar por concluida la relación laboral de Marcelo Aníbal Garrido Baca con la ESPE, por falta de competencia del Rector para el efecto, incurre en la causal de nulidad absoluta prevista en el literal a) del artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siendo nula esta acción de personal. En mérito de las consideraciones expuestas, sin que sea menester otra consideración, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LAS LEYES DE LA REPUBLICA, se declara la nulidad de la Acción de Personal Docente No. 1288 de 21 de febrero de 2001 y, como efecto de dicha nulidad, se ordena a la Universidad de Fuerzas Armadas – ESPE (anterior Escuela Politécnica del Ejército - ESPE), el pago de todas las remuneraciones que debió percibir el causante Marcelo Aníbal Garrido Baca desde la nula remoción, hasta la fecha de su defunción, a los sucesores procesales, en el plazo de 30 días que se le concede para el efecto. Sin costas ni honorarios que regular. Actúe en calidad de Secretaria del Tribunal la Ab. Bélgica Ibana Lara Mafla.- Notifíquese.-
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